Archivio per Categoria Sentenze

DiMatteo Bertocchi

Abitabilità e compravendita immobiliare

L’obbligo di consegnare il certificato di abitabilità grava ex lege sul venditore, in base all’art. 1477 c.c.

La mancata consegna di tale certificato costituisce inadempimento, la cui gravità va valutata in concreto per verificare la possibilità di ottenere la risoluzione del contratto o un risarcimento del danno.

La consegna del certificato di abitabilità dell’immobile oggetto del contratto, ove questo sia un appartamento da adibire ad abitazione, pur non costituendo di per sè condizione di validità della compravendita, integra un’obbligazione incombente sul venditore ai sensi dell’art. 1477 c.c., attenendo ad un requisito essenziale della cosa venduta, in quanto incidente sulla possibilità di adibire legittimamente la stessa all’uso contrattualmente previsto” (Cass. 16216/08, Cass. 23157/13)

Pertanto, la mancata consegna del certificato di abitabilità implica un inadempimento che, sebbene non sia tale da dare necessariamente luogo a risoluzione del contratto, può comunque essere fonte di un danno risarcibile, configurabile anche nel solo fatto di aver ricevuto un bene che presenta problemi di commerciabilità, essendo al riguardo irrilevante la concreta utilizzazione ad uso abitativo da parte dei precedenti proprietari” (cfr. Cass. n. 9253/06)

In tal senso la recente sentenza n. 2438-16 della Corte di Cassazione.

DiMatteo Bertocchi

Pignoramento dei beni del trust

Recentemente la Suprema Corte si è trovata ad affrontare la questione di un pignoramento effettuato nei confronti di un trust, in persona del legale rappresentante (Cass. civ. Sez. III, Sent., 27-01-2017, n. 2043).

Nel caso di specie si trattava di pignoramento immobiliare di immobile, su cui gravava ipoteca in favore del creditore procedente, successivamente conferito in un trust.

La Cassazione ha ribadito l’inesistenza giuridica del soggetto nei confronti del quale il pignoramento era stato eseguito (il trust).

Infatti, il trust non ha personalità giuridica ma esiste quale semplice insieme di beni e rapporti destinati ad un fine determinato, nell’interesse di uno o più beneficiari, formalmente intestati al trustee.

Di conseguenza, è il trustee l’unica soggetto di riferimento nei confronti di terzi, non quale legale rappresentante ma quale soggetto che dispone del diritto sui beni facenti parte del trust.

Da ciò discende che i beni conferiti nel trust possano essere pignorati, eseguendo un pignoramento nei confronti del trustee.

DiSara Riva

Perdita di chance nelle gare pubbliche

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 559 del 9 febbraio 2016, chiariva ancora una volta quali fosseroi presupposti per ottenere il risarcimento da perdita di chance nelle aggiudicazioni degli appalti.

In primis il risarcimento è limitato alle ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto attribuibile alla P.A. abbia provocato direttamente una lesione della concreta occasione di conseguire un determinato bene o di ottenere un’utilità sperata.

La prova di quanto detto grava sulla parte danneggiata che ha l’onere di  provare l’esistenza di un nesso causale tra l’adozione o l’esecuzione del provvedimento amministrativo illegittimo e la perdita di opportunità, tenuto conto che il danno può essere risarcito solo quando sia collegato alla dimostrazione di un rilevante grado di probabilità – paragonabile alla certezza –  del conseguimento del vantaggio sperato, e non anche quando le chance di ottenere l’utilità perduta restano nel novero della mera possibilità.

Dunque nelle pubbliche gare, il predetto diritto risarcitorio spetta solo se l’impresa illegittimamente pretermessa dall’aggiudicazione illegittima riesca a dimostrare, con il dovuto rigore, che la sua offerta sarebbe stata selezionata in quanto migliore rispetto alle altre e che l’appalto le sarebbe stato aggiudicato.

DiSara Riva

Contratto di locazione non registrato

L’articolo 1, comma 346, della L. 311/2004 (c.d Legge finanziaria 2005) dispone che “I contratti di locazione, o che comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati”.

In tal contesto, si è recentemente espressa la Cassazione (Sezione III) con sentenza n. 25503 del 13.12.2016, la quale ha indicato due principi di diritto per la riforma della sentenza di merito impugnata nel procedimento per Cassazione:

  1. il contratto di locazione non registrato è nullo ai sensi della L. 30 dicembre 2004, n. 311, art. 1, comma 346;
  2. la prestazione compiuta in esecuzione d’un contratto nullo costituisce un indebito oggettivo, regolato dall’art. 2033 c.c., e non dall’art. 1458 c.c.; l’eventuale irripetibilità di quella prestazione potrà attribuire al solvens, ricorrendone i presupposti, il diritto al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., od al pagamento dell’ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.

Dalla nullità del contratto discende l’insussistenza dell’obbligo del conduttore di pagare il canone di locazione.

Pare comunque consequenziale che il locatore potrà richiedere al conduttore un’indennità per l’occupazione dell’immobile, anche se con espressa domanda giudiziale in tal senso, possibilità non esclusa dalla stessa sentenza citata: “Ove, poi, la Corte d’appello avesse voluto intendere (con l’ambiguo riferimento alla “irripetibilità della prestazione eseguita dal locatore”) che al locatore spettasse un compenso per l’ingiustificato arricchimento del conduttore nel periodo compreso tra la consegna e la restituzione dell’immobile, va ricordato che la domanda di pagamento dell’indennizzo per ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c. deve essere espressamente formulata, e dalla sentenza impugnata non risulta che lo sia stata.

DiSara Riva

Licenziamento per giusta causa

Fumare sul luogo di lavoro che per sua natura preveda la presenza di materiali altamente infiammabile tra cui legno e solventi può condurre al licenziamento diretto.

In tal senso la sentenza n. 23862 pubblicata il 23 novembre scorso della Cassazione (Sezione Lavoro), la quale ha confermato la sentenza della Corte d’Appello di Ancona che stabiliva la legittimità di un licenziamento ai danni del lavoratore sorpreso ripetutamente a fumare incurante non solo del divieto di fumo, ma anche dei materiali infiammabili presenti in loco.

La Suprema Corte ha disposto come non sia necessario la concerta realizzazione del danno, essendo sufficiente la messa in pericolo dell’incolumità altrui oltreché della propria.

A nulla è valso il tentativo difensivo del lavoratore, che lamentava il mancato rispetto del criterio di proporzionalità tra la sanzione inflitta e il fatto contestato.

DiSara Riva

Intervento adesivo di un’associazione dei consumatori

Con la sentenza n. 23304 del 16.11.2016 la Corte di Cassazione SS.UU. ha ammesso l’intervento di associazioni dei consumatori nel giudizio promosso da un singolo, per la tutela collettiva dei medesimi diritti fondamentali riconosciuti ai singoli consumatori.

La Corte ha stabilito come le associazioni in questione non intervengano in violazione di quanto disposto all’art. 81 c.p.c. in materia di sostituzione processuale, ma in qualità di sostituti ad adiuvandum, ossia come coloro che abbiano un proprio interesse giuridicamente rilevante a sostenere le ragioni di una delle parti principali.

L’intervento adesivo dipendente del terzo nel procedimento in corso tra altri soggetti, ex art. 105 c.p.c comma II, è consentito ove l’interveniente sia titolare di un rapporto giuridico connesso con quello dedotto in lite da una delle parti o da esso dipendente e non di mero fatto, attesa la necessità che la soccombenza della parte determini un pregiudizio totale o parziale al diritto vantato dal terzo quale effetto riflesso del giudicato” (si veda anche Cass. 15422/2016).

DiMatteo Bertocchi

Risarcimento del danno esistenziale

A seguito della sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 26972 del 2008, grande parte della giurisprudenza di merito (Tribunali e Corti d’Appello) escludevano la risarcibilità del danno esistenziale sulla scorta del suo assorbimento nel danno biologico.

A distanza di otto anni, con la sentenza n. 21059 del 19 ottobre 2016, la Terza Sezione della Cassazione precisa che non è condivisibile l’assunto secondo cui, quando vengano presi in considerazione gli aspetti relazionali, il danno biologico assorba sempre e comunque il danno esistenziale.

Un danno c.d. esistenziale risarcibile non è configurabile in presenza di un mero “sconvolgimento dell’agenda” o nella mera perdita delle abitudini e dei riti propri della quotidianità della vita, e in particolare da meri disagi, fastidi, disappunti, ansie, stress o violazioni del diritto alla tranquillità.
In presenza di una liquidazione del danno biologico che contempli in effetti anche siffatta negativa incidenza sugli aspetti dinamico-relazionali del danneggiato, è correttamente da escludersi la possibilità che, in aggiunta a quanto a tale titolo già determinato, venga attribuito un ulteriore ammontare a titolo (anche) di danno esistenziale.
Analogamente deve dirsi allorquando la liquidazione del danno morale sia stata espressamente estesa anche ai profili relazionali nei termini propri del danno esistenziale.
Laddove siffatti aspetti relazionali non siano invece stati presi in considerazione (del tutto ovvero secondo i suindicati profili peculiarmente connotanti il c.d. danno esistenziale), dal relativo ristoro non può invece prescindersi.

Quindi, gli aspetti del danno non patrimoniale che non rientrano nell’alveo del danno biologico (quindi non direttamente conseguenti a lesione psico-fisica) possono essere definiti danno esistenziale, quando riguardano la sfera relazionale della persona e meritano un risarcimento quando la sofferenza ed il dolore non rimangano allo stato intimo ma esplichino i loro effetti con pregiudizio per gli aspetti relazionali della vita.

DiMatteo Bertocchi

Contestazione del testamento olografo in giudizio

Recentemente la Corte di Cassazione a Sezioni Unite si trovava ad affrontare e risolvere un contrasto giurisprudenziale e dottrinario che vedeva contrapposti due diversi orientamenti in ordine al testamento olografo.

Il primo orientamento riteneva che il testamento olografo, nonostante i requisiti formali, è una scrittura privata. Di talché è sufficiente che la parte che lo contesta ne effettui il disconoscimento; sarà quindi la parte che intende valersene, a dover dare prova della effettiva provenienza del testamento.

Un secondo orientamento, pur senza iscrivere il testamento olografo nella categoria degli atti pubblici, ne evidenziava tuttavia la rilevanza sostanziale e processuale, di talchè sosteneva che la contestazione della sua autenticità si risolvesse in un’eccezione di falso, e dovesse essere sollevata con il procedimento di querela di falso, con il conseguente onere probatorio a carico della parte che lo contesta.

La Cassazione dopo ampio esame, giunge alla seguente conclusione: “Ove la parte contesti l’autenticità del testamento olografo, la stessa è tenuta a proporre domanda di accertamento negativo della provenienza della scrittura e, quindi, secondo i principi generali dettati in tema di accertamento negativo, su di essa grava l’onere della relativa prova.”

In tal modo, sostanzialmente, viene individuata una terza via, tra le soluzioni precedentemente prospettate, evitando di sostenere la necessità della querela di falso ma attribuendo l’onere della prova della falsità del testamento su colui il quale lo contesta.

Di seguito un estratto della motivazione della Sent. 12307/15:

6.1. […] quesito di diritto:

Dica la Corte se all’erede legittimo deve ritenersi consentita la facoltà di disconoscere, ai sensi e per gli effetti dell’art. 214 c.p.c. e ss., il testamento olografo fatto valere contro di lui, e se tale disconoscimento può essere esercitato anche in sede di azione di petitio heraeditatis, nel corso della quale l’erede legittimo esplicitamente contesti l’autenticità del predetto testamento.

6.2. Dello stesso tenore i motivi di impugnazione di B. A.G., che, nella (più ampia) formulazione del quesito, chiede tra l’altro a questa Corte la conferma del principio di diritto secondo il quale il testamento olografo può essere disconosciuto ex art. 214 c.p.c. e segg., dall’erede legittimo che disconosca l’autenticità del testamento e che l’onere della proposizione dell’istanza di verificazione del documento contestato incombe su chi vanti diritti in forza di esso.

7. Con ordinanza di rimessione n. 28586 del 20 dicembre 2013, la seconda sezione, investita dei ricorsi riuniti, e con riguardo al comune motivo relativo allo strumento processuale utilizzabile per contestare l’autenticità del testamento olografo, ha rimesso gli atti al Primo Presidente, che li ha a sua volta trasmessi a queste sezioni unite, ritenendo opportuna la risoluzione del contrasto esistente nella giurisprudenza della Corte di legittimità in subiecta materia.

7.1. Con il citato provvedimento interlocutorio si rileva che, sulla questione, si sono diacronicamente contrapposti due orientamenti.

7.2. Secondo un primo indirizzo, il testamento olografo, nonostante i requisiti di forma previsti dall’art. 602 c.c., trova comunque la sua legittima collocazione tra le scritture private, sicchè, sul piano della efficacia sostanziale, è necessario e sufficiente che colui contro il quale sia prodotto disconosca (rectius, non riconosca) la scrittura, da ciò derivando l’onere della controparte, che alla efficacia di quella scheda abbia invece interesse (perchè fonte della delazione ereditaria), di dimostrare la sua provenienza dall’autore apparente.

7.2.1. Si evidenzia in particolare che, alla luce di tale orientamento nell’ipotesi di conflitto tra l’erede legittimo che disconosca l’autenticità del testamento e colui il quale vanti diritti in forza di esso, l’onere della proposizione dell’istanza di verificazione del documento contestato incombe su quest’ultimo, cui spetta la dimostrazione della qualità di erede, mentre nessun onere, oltre quello del disconoscimento, grava sul primo, con l’ulteriore conseguenza che, sulla ripartizione dell’onere probatorio, nessuna rilevanza può attribuirsi alla posizione processuale delle parti – ossia se la falsità del documento sia fatta valere in via principale dall’erede legittimo che a tal fine abbia proposto l’azione, oppure se, introdotto dall’erede testamentario un giudizio per il riconoscimento dei propri diritti ereditari in forza della scheda testamentaria, questa sia stata disconosciuta dall’erede legittimo.

7.3. Un secondo orientamento, pur senza iscrivere il testamento olografo nella categoria degli atti pubblici, ne evidenzia tuttavia la (particolarmente elevata) rilevanza sostanziale e processuale, di talchè la contestazione della sua autenticità si risolve in un’eccezione di falso, e deve essere sollevata soltanto nei modi e con le forme di cui all’art. 221 c.p.c. e ss., con il conseguente onere probatorio a carico della parte che contesti la genuinità della scheda testamentaria.

7.4. L’ordinanza di rimessione non tralascia di osservare come queste stesse sezioni unite, con la sentenza n. 15169 del 23 giugno 2010, chiamate a risolvere un altro contrasto insorto sui modi di contestazione delle scritture private provenienti da terzi estranei alla lite, ebbero modo di indicare, sia pur in obiter, nella querela di falso lo strumento processuale idoneo a privare di ogni efficacia il testamento olografo, anche se proprio il detto carattere di obiter dictum ha impedito il superamento della contrapposizione tra i due indirizzi – tanto che in epoca successiva ad essa si leggono pronunce ancora orientate in un senso o nell’altro, pur nella consapevolezza del dictum delle sezioni unite.

7.5. Dalla constatazione dell’apparente insanabilità di un ormai pluridecennale contrasto tra i due orientamenti l’ordinanza di rimessione della seconda sezione civile ha tratto motivo per rimettere la questione a queste sezioni unite affinchè provvedano alla sua ricomposizione, anche alla luce degli studi e delle conclusioni (a loro volta non univoci) cui è pervenuta la dottrina specialistica.

7.5.1. Non può tacersi che le singole indagini ermeneutiche sfociate nell’adesione all’uno o all’altro indirizzo appaiono ciascuna sorretta da argomentazioni che, singolarmente valutate, si caratterizzano tutte e parimenti per autorevolezza e persuasività, così che l’odierna questione non pare potersi ricondurre, sic et simpliciter, ad una superficiale scelta dello strumento processuale cui ricorrere per contraddire o impedire che il testamento acquisti efficacia nei riguardi di chi non ne è menzionato quale beneficiario, ovvero, su di un piano del tutto speculare, perchè possa farsi valere nei confronti di chi, potenziale erede ab intestato, dalla efficacia di quell’atto veda compromesse, le proprie pretese ereditarie, consacrando definitivamente i diritti del successore chiamato nella scheda olografa.

7.5.2. La scelta de qua postula, difatti, la parallela indagine in ordine al valore, anche probatorio, delle scritture private che non provengono da nessuna delle parti in causa, e in ordine al riparto dell’onere probatorio.

7.5.3. E ciò perchè il testamento olografo non è solo un documento che fonda, o contribuisce a fondare, sul piano probatorio, le ragioni della parte in causa, ma costituisce esso stesso il titolo in forza del quale il soggetto ivi menzionato diviene titolare di diritti soggettivi, e in ragione del quale si realizza la successione in locum et ius defuncti.

8. Ricostruendo funditus i termini del contrasto, emerge come parte della giurisprudenza di questa Corte, nel riconoscere al testamento olografo natura giuridica di scrittura privata, ammetta che la contestazione della autenticità della sua sottoscrizione possa legittimamente compiersi attraverso il semplice disconoscimento (i.e.

il non riconoscimento) della scheda testamentaria.

8.1. La tesi trova un suo risalente precedente nella pronuncia di cui a Cass. n. 3371 del 16 ottobre 1975, secondo cui la parte che intenda contestare l’autenticità di una scrittura privata non riconosciuta non deve proporre querela di falso, occorrendo invece impugnare, in via di eccezione, la sottoscrizione mediante il disconoscimento, con la conseguenza che graverebbe sulla controparte l’onere di chiedere la verificazione e di dimostrare l’autenticità della scheda testamentaria. A fondamento di tale decisione la Corte pose la considerazione secondo cui lo strumento della querela di falso si rende indispensabile solo quando la scrittura abbia acquistato l’efficacia di piena prova ai sensi dell’art. 2702 c.c., per riconoscimento tacito o presunto, ovvero all’esito del procedimento di verificazione (e ciò anche nell’ipotesi in cui, contro l’erede istituito con un precedente testamento, sia prodotto un successivo testamento istitutivo di altro erede).

8.2. La giurisprudenza favorevole allo strumento processuale della verificazione ex art. 214 c.p.c., peraltro, non esclude tout court il ricorso alla querela di falso, riconosciuta come strumento alternativo rispetto al semplice disconoscimento (così, tra le altre, Cass. n. 3883 del 22 aprile 1994), ma mette a sua volta in rilievo – sulla premessa per cui l’onere probatorio ricade sulla parte che del testamento voglia servirsene e che a tal fine propone l’istanza di verificazione (salvo la diversa scelta della controparte di promuovere azione di querela di falso) – la non incidenza sull’onere probatorio della posizione processuale assunta dalle parti stesse (e cioè se l’azione sia esperita dall’erede legittimo che adduca in via principale la falsità del documento, ovvero dall’erede testamentario che voglia far valere i propri diritti ereditari e si trovi di fronte alla contestazione dell’autenticità del documento da parte dell’erede legittimo: Cass. n. 7475 del 12 aprile 2005 e n. 26943 dell’11 novembre 2008).

8.3. Tracce dell’orientamento in parola si rinvengono anche in epoca successiva al ricordato obiter di queste sezioni unite.

8.3.1. Secondo Cass. n. 28637 del 23 dicembre 2011, difatti – riaffermatosi in premessa che querela di falso e disconoscimento sono istituti preordinati a finalità diverse e del tutto indipendenti tra loro -, il testamento olografo non perderebbe la sua natura di scrittura privata per il fatto di dover rispondere ai requisiti di forma imposti dalla legge (ex art. 602 c.c.), volta che esso deriva la sua efficacia dal riconoscimento, espresso o tacito, che ne compia il soggetto contro il quale la scrittura è prodotta: quest’ultimo, per impedire tale riconoscimento e contestare tout court l’intera scheda testamentaria, deve dunque proporre l’azione di disconoscimento, che pone a carico della controparte l’onere di dimostrare, in contrario, che la scrittura non è stata contraffatta e proviene, invece, effettivamente dal suo autore apparente.

9. A questo indirizzo si contrappone l’orientamento che, pur non attribuendo valore di atto pubblico al testamento olografo, postula, per la contestazione della sua autenticità, la proposizione della querela di falso.

9.1 Anche tale filone interpretativo ha origini assai risalenti: si legge in Cass. n. 2793 del 3 agosto 1968 che la contestazione dell’erede legittimo si risolve in una eccezione di falso, da sollevarsi esclusivamente nelle forme di cui all’art. 221 c.p.c., e segg., atteso che il disconoscimento può provenire soltanto da chi sia autore dello scritto o da un suo erede – in tal senso, e prima ancora, Cass. n. 766 del 18 marzo 1966, secondo la quale il principio sostanziale dell’art. 2702 c.c., volto a disciplinare l’efficacia in giudizio della scrittura privata riconosciuta effettivamente o presupposta tale, e la procedura di disconoscimento e di verificazione regolata dall’art. 214 c.p.c. e ss., sono istituti applicabili solo alle scritture provenienti dai soggetti del processo e alla ipotesi di negazione della propria scrittura o della propria firma da parte di quel soggetto contro il quale sia stato prodotto lo scritto. Quando invece l’atto non sia attribuibile alla parte contro cui viene prodotto, la contestazione della sua autenticità, risolvendosi in una eccezione di falso, necessita della relativa querela.

9.2. Sarà proprio questo risalente insegnamento a costituire a lungo una delle più solide basi su cui si fonda l’indirizzo giurisprudenziale favorevole al ricorso allo strumento disciplinato dall’art. 221 e segg. cit.. Gli eredi legittimi che contestano l’autenticità della scheda olografa, secondo questa interpretazione (fatta propria anche da una parte della dottrina), devono, difatti, ritenersi soggetti estranei alla scrittura testamentaria, onde la loro esclusione anche dallo schema dell’art. 214 c.p.c., comma 2.

9.3. Conferma indiretta della ratio di tale ricostruzione si trova nella pronuncia di cui a Cass. n. 1599 del 28 maggio 1971, la quale, pur concludendo nella specie per la legittimità del solo disconoscimento, a ciò perviene solo in ragione della qualifica di erede attribuita alla parte che in concreto ed in quel giudizio contestava un testamento olografo. Si legge, difatti, in sentenza che l’erede istituito col primo testamento, agendo con la petitio heraeditatis in quanto investito di un valido titolo di legittimazione fino al momento in cui non ne sia dichiarata giudizialmente la caducazione, conserva pur sempre la veste di erede anche nei confronti di altro soggetto che pretenda avere diritto alla eredità in base a successiva disposizione testamentaria, così che egli non può qualificarsi terzo fino al momento del definitivo accertamento della validità del secondo testamento, ed è legittimato a contestare l’efficacia del testamento posteriore mediante il mero disconoscimento, senza necessità di proporre querela, incombendo sull’altra parte che abbia proposto domanda riconvenzionale – tendente a far dichiarare la validità del secondo testamento e la conseguente caducazione delle disposizioni contenute nel primo – l’onere di provare tale domanda chiedendo la verificazione dell’olografo successivo di cui intende avvalersi.

9.4. L’indirizzo favorevole alla querela di falso, che tiene conto della provenienza della scrittura, risulta espresso in seguito da Cass. n. 16362 del 30 ottobre 2003, secondo cui la procedura di disconoscimento e di verificazione di scrittura privata riguarda unicamente le scritture provenienti da soggetti del processo e presuppone che sia negata la propria firma o la propria scrittura dal soggetto contro il quale il documento è prodotto, mentre, per le scritture provenienti da terzi estranei, come nel caso del testamento olografo, la contestazione non può essere sollevata secondo la disciplina dettata dalle predette norme, bensì nelle forme dell’art. 221 c.p.c. e segg., perchè si risolve in una eccezione di falso.

9.5. Le argomentazioni a favore dello strumento della querela, principalmente incentrate sull’assunto della terzietà del soggetto rispetto al testamento olografo contro di lui prodotto, trovano una peculiare evoluzione interpretativa nella già ricordata sentenza di queste ss.uu. n. 15169 del 2010 (supra, 7.4).

Intervenendo sul contrasto relativo ai modi di contestazione delle scritture private provenienti da terzi estranei alla lite, la pronuncia ne ricostruisce l’efficacia probatoria inquadrandole tra le prove atipiche dal valore meramente indiziario, e, tenendo conto di tale valore probatorio, afferma che esse possono essere liberamente contestate dalle parti; ma, circoscrivendone l’analisi con particolare riguardo al testamento olografo, nega poi che un simile documento possa annoverarsi tra le prove atipiche per l’incidenza sostanziale e processuale intrinsecamente elevata riconosciutagli, ritenendo (senza che l’affermazione costituisca ratio decidendi della pronuncia) che la sua contestazione necessiti della querela di falso.

9.5.1. L’intero plesso argomentativo della sentenza rende peraltro tale obiter del tutto peculiare, poichè le stesse scritture provenienti da terzi finiscono per distinguersi in due sottocategorie – la prima, contenente la generalità delle scritture, a valenza probatoria “debole”, la seconda, comprensiva di atti di particolare incisività perchè essi stessi titolo immediatamente esecutivo del diritto fatto valere, a valenza sostanziale e processuale “particolarmente pregnante” -, per la contestazione di ciascuna delle quali si indica uno distinto strumento processuale.

9.6. L’orizzonte della giurisprudenza di legittimità si sposta così, alla luce della soluzione adottata, dal rapporto tra scrittura e soggetto (terzo) contro cui è prodotta al valore intrinseco del documento, in una nuova e più attenta consonanza con la relativa elaborazione dottrinaria.

9.6.1. L’indirizzo favorevole alla tesi della necessità della querela trova, infine, recente conferma nella pronuncia di cui a Cass. n. 8272 del 24 maggio 2012, predicativa della correttezza del rimedio processuale disciplinato dall’art. 221 c.p.c. e segg., essendo il testamento un documento proveniente da terzi, e riaffermativa, nel solco delle Sezioni Unite, dell’incidenza sostanziale e processuale particolarmente elevata della scheda olografa, che giustifica il ricorso alla querela di falso per contestarne l’autenticità.

10. Il panorama giurisprudenziale si completa con l’antico enunciato di cui a Cass. n. 1545 del 15 giugno 1951, che, premessa la legittimità della proposizione di un’azione di accertamento negativo in ordine alla provenienza delle scritture private e del testamento olografo, afferma che l’onere della prova spetta all’attore che chieda di accertare la non provenienza del documento da chi apparentemente ne risulta l’autore, in consonanza con l’opinione dottrinaria secondo cui la contestazione della genuinità del testamento olografo si traduce in una domanda di accertamento negativo della validità del documento stesso.

10.1. La pronuncia (senza assumere tuttavia posizione esplicita sulla forma di tale accertamento negativo, se, cioè, dovesse o meno seguire le forme della querela di falso), fu oggetto di autorevoli consensi e di penetranti critiche in dottrina (in estrema sintesi, alla tesi secondo cui l’impugnazione per falsità del testamento olografo si risolve in una quaestio nullitatis, con conseguente applicabilità alla fattispecie della norma di cui all’art. 606 c.c., dettata in tema di nullità del testamento olografo per mancanza dei requisiti si replicò che l’olografo impugnato per falsità non è nullo per difetto di forma ma inesistente), non trovò ulteriore seguito in giurisprudenza, che vide così contrapporsi, come finora ricordato, la tesi della verificazione a quella della querela, con opposte conseguenze in ordine all’onere della prova, ripartito sul presupposto delle diverse finalità e dell’indipendenza dei due istituti.

11. La questione del riparto degli oneri probatori, in particolare, fu oggetto di approfondita disamina nella sentenza di questa Corte n. 3880 del 18 giugno 1980, ove si legge che la querela postula l’esistenza di una scrittura riconosciuta, mentre il disconoscimento, investendo la provenienza stessa del documento, mira a impedire che la scrittura medesima acquisti efficacia probatoria, con la conseguenza che chi contesti l’autenticità della sottoscrizione della scrittura onde impedire che all’apparente sottoscrittore di essa venga imputata la dichiarazione sottoscritta nella sua totalità, deve disconoscere la sottoscrizione e non già proporre la querela di falso, mentre invece, allorchè sia accertata l’autenticità della sottoscrizione, chi voglia contestare la provenienza delle dichiarazioni contenute nella scrittura di colui che, ormai incontrovertibilmente, l’ha sottoscritta, ha l’onere di proporre la querela di falso.

12. In una dimensione del tutto speculare rispetto alle posizioni della giurisprudenza, la dottrina specialistica si è a sua volta divisa tra i due citati e dominanti orientamenti, con argomentazioni che fanno di volta in volta riferimento:

– al rapporto tra provenienza della scrittura e parte in causa contro cui è prodotta;

– alla valutazione del documento per la riconosciuta incidenza sostanziale e processuale intrinsecamente elevata;

– all’esigenza di tener separato il piano del contenuto del testamento (concreto thema probandum) da quello dello strumento mediante il quale esso possa acquisire rilevanza agli effetti processuali.

Su di un piano più generale, ciascuna delle tesi proposte non appare poi insensibile al problema dell’efficacia delle scritture private e dei relativi strumenti di impugnazione.

13. La tesi favorevole all’indirizzo che reputa sufficiente il ricorso al disconoscimento colloca tout court il testamento olografo tra le scritture private.

13.1. Tale ricostruzione della scheda testamentaria è sostanzialmente univoca, salva l’attribuzione ad essa di quel “valore intrinsecamente elevato” evidenziato da questa stesse sezioni unite nel 2010. Distinzione peraltro criticata da chi ne contesta il fondamento normativo, denunciando l’irragionevolezza dell’attribuzione ad alcuni documenti provenienti da terzi di un regime giuridico “rafforzato” rispetto a quanto assicurato alle scritture private provenienti dalle parti – regime del quale si lamenta l’assenza di un efficace riferimento normativo che sostenga l’intrinseco grado di attendibilità del testamento olografo a giustificazione della necessaria proposizione della querela di falso, e la conseguente confusione concettuale tra il piano processuale e quello sostanziale (confondendosi cioè l’aspetto morfologico del documento e del suo contenuto con lo strumento processuale funzionale al suo riconoscimento sul piano della prova in giudizio).

Tale sovrapposizione concettuale conduceva, difatti, secondo tale orientamento, all’errore in cui incorrevano i sostenitori della necessità di ricorrere alla querela di falso, così criticandosi l’assunto secondo cui incombeva su colui che contestava il testamento olografo la prova del suo accertamento negativo, e ritenendosi invece sufficiente, al pari di ogni scrittura privata, il mero disconoscimento del documento.

13.2. L’indirizzo favorevole al semplice disconoscimento della scheda testamentaria apparve, peraltro, illico et immediate destinato a confrontarsi con due delicate questioni.

13.2.1. La prima questione aveva ad oggetto il rapporto tra autore del testamento e parti in causa, poichè il testamento proviene pur sempre da un terzo rispetto alle parti del processo, perciò solo esulando, secondo i sostenitori della tesi della querela di falso, dalla fattispecie normativa di cui all’art. 214 c.p.c. – a tanto replicandosi che la scheda olografa, pur materialmente proveniente da chi non può assumere la qualità di parte in senso processuale o sostanziale, acquistando efficacia solo con la morte del suo autore, è pur tuttavia caratterizzata da una sua così specifica peculiarità che la posizione di “parte” del destinatario della attribuzione deriva unicamente dalla devoluzione ereditaria, evidenziandosi poi l’esistenza di casi in cui il documento, pur non provenendo da alcuna delle parti in causa, non può essere considerato alla stregua di una scrittura di terzo estraneo alla lite.

13.2.2. Si è ancora opinato, avvertendo l’utilità di circoscrivere la qualità di terzo rispetto alla scrittura privata prodotta in giudizio (e dunque all’olografo), che, dall’esame esegetico degli artt. 2702 e 2704 c.c., art. 214 c.p.c., e in una più ampia dimensione di teoria generale del diritto, il concetto di terzo ha natura relazionale, per tale intendendosi chi è estraneo a un qualsiasi rapporto o atto giuridico, così individuandosi tre diverse dimensioni in cui si colloca il concetto di terzo (e, specularmente, quello di parte), e cioè quella proprio della formazione della scrittura (che, considerando la convenzione come fatto storico puntuale, definisce “parte” colui che abbia sottoscritto o vergato di suo pugno la scrittura, e correlativamente terzo chi non abbia nè sottoscritto nè vergato a mano la medesima), quella negoziale (afferente alla situazione giuridica di diritto sostanziale disciplinata dal contenuto della scrittura privata prodotta in giudizio, in tale prospettiva essendo parte la persona fisica/soggetto autore della dichiarazione), e infine quella processuale (quella, cioè del giudizio in cui la scrittura privata è prodotta, in questa accezione essendo “terzo” la persona fisica che non in giudizio nel processo pendente).

L’espressione “eredi o aventi causa” utilizzata dall’art. 214 c.p.c., comma 2, andrebbe, pertanto, intesa in senso ampio, e comprensiva di tutti coloro che si trovino in una “generica posizione di dipendenza”.

13.2.3. La critica alla preclusione del disconoscimento imposta all’erede legittimo (formalmente terzo sino alla declaratoria di non autenticità o di falsità dell’olografo), si appunta ancora sull’erronea valorizzazione del nesso processuale tra il documento ed il soggetto, mentre anche il successibile ex lege, in ragione della propria posizione sostanziale, non sarebbe “terzo” bensì soggetto contro il quale l’olografo è prodotto.

13.2.4. La posizione del successibile ex lege (se parte o terzo rispetto al testamento olografo che istituisca erede altro soggetto), dissolta in parte qua la differenza tra erede legittimo e quello testamentario ai fini del mezzo cui ricorrere per contestare una scheda olografa, diviene così oggetto di un accertamento giudiziale circoscritto alla fattispecie successoria (legale o testamentaria) invocata in proprio favore, onde il riparto dell’onere della prova andrebbe riferito unicamente all’effetto giuridico di tale fattispecie: costituendo proprio il negozio testamentario il tema della prova, dell’attore o del convenuto, il relativo onere graverebbe ipso facto su colui che vuoi far valere quel documento, con l’effetto che la parte nei cui confronti l’atto testamentario è prodotto può limitarsi al disconoscimento.

13.2.5. La seconda questione, a sua volta influente sull’elaborazione teorica che ha riguardo all’onere della prova, esplora il rapporto tra successione legittima e successione testamentaria, e la supposta preminenza della seconda sulla prima. Si afferma, così, che il tenore dell’art. 457 c.c., comma 2, (a mente del quale “non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca, in tutto o in parte, quella testamentaria”) attribuirebbe alle norme sul testamento valenza dispositiva, a fronte della valenza suppletiva della legittima. Per i fautori della querela di falso, questa preminenza inciderebbe in modo determinante sulla ripartizione dell’onere probatorio, perchè la contestazione del testamento olografo si traduce in una azione di accertamento negativo volta che, a fronte della “posizione consolidata” attribuita dal testamento all’erede vocato, chi voglia impugnarlo avrebbe l’onere di dimostrare la falsità della provenienza o la insussistenza dei requisiti di validità, in osservanza dei principi generali di ripartizione dell’onere probatorio prescritti dall’art. 2697 c.c.. La preminenza della successione testamentaria è stata, peraltro, autorevolmente contestata, sino ad invertirne il rapporto con quella legittima, attribuendo a quest’ultima funzione primaria (e conseguentemente carattere dispositivo alla sua disciplina), residuando alla vocazione testamentaria un carattere soltanto suppletivo: di qui, la legittimità del (solo) disconoscimento della scheda testamentaria.

14. La tesi favorevole all’indirizzo che reputa necessaria la querela di falso muove dalla premessa secondo cui il testamento olografo, costituendo una autentica prova legale, può essere “distrutto”, e oggetto di verifica, soltanto attraverso lo strumento processuale di cui all’art. 221 c.p.c. e ss..

14.1. Le posizioni dottrinarie contrarie al disconoscimento, meno numerose, non appaiono tuttavia meno autorevoli per la dovizia delle argomentazioni addotte, volte ad indagare funditus sugli aspetti, sostanziali e processuali, riconducibili alle peculiarità del testamento olografo.

14.2. Pur non dubitandosi della estraneità del testamento dalla categoria degli atti pubblici, ne viene pur tuttavia evidenziato il carattere sui generis sul piano sostanziale, reso manifesto innanzitutto dalla circostanza che la falsificazione della scheda olografa, nel diritto penale, è equiparata, quoad poenam, al medesimo reato avente ad oggetto gli atti pubblici, secondo quanto previsto dall’art. 491 c.p., mentre la stessa condotta criminosa, a differenza che per le scritture private, è perseguibile d’ufficio ai sensi del successivo art. 493 bis.

14.3. Non si omette poi di considerare che l’olografo produce immediatamente e direttamente effetti nella sfera giuridica del terzo, e costituisce, una volta pubblicato, titolo immediato di acquisto per l’erede e per il legatario, come prescritto dall’art. 620 c.c., comma 5, trattandosi di scrittura la cui efficacia non necessita dell’accertamento della autenticità, e comunque distinta da tutte le altre scritture private, per loro natura inidonee a costituire titolo immediatamente costitutivo di diritti verso i beneficiati.

14.4. Al riconoscimento del suo intrinseco valore sul piano sostanziale contribuisce, secondo tale orientamento, la stessa disciplina delle norme sulla pubblicità degli atti (in particolare, gli artt. 2648 e 2660 c.c.), che consentono la trascrizione dell’acquisto a causa di morte per effetto della sola presentazione del testamento e dell’atto di accettazione della eredità, restando così implicitamente confermata la non necessità di verificare l’autenticità della scheda, in evidente contrapposizione con il trattamento riservato alle altre scritture private, che possono trascriversi solo se autenticate o giudizialmente accertate, secondo il disposto dell’art. 2657 c.c..

14.5. Si è poi contestato che il procedimento di verificazione sia adeguato al disconoscimento del testamento, trovandosi il documento in deposito presso un notaio per la pubblicazione art. 620 c.c.): e se per la querela di falso l’art. 224, prevede il sequestro del documento quale misura più elevata per la sua custodia quando è tenuto presso un depositario, nessuna disposizione così rigorosa è prevista nel procedimento di verificazione.

14.6. Sul piano più squisitamente processuale, si poi affermato che la contestazione della autenticità del testamento andrebbe esercitata servendosi del più rigoroso strumento della querela non tanto per la efficacia probatoria del documento, quanto perchè, in materia di contraffazione, l’azione di verificazione si risolverebbe in una iniziativa processuale identica nel contenuto alla querela, ma inammissibilmente libera dalle formalità essenziali che la legge prevede invece nella disciplina dettata dall’art. 221 c.p.c. e segg..

E si è ancora posto l’accento sulla natura dell’accertamento – per i suoi riflessi sull’onere della prova – e sulla posizione di terzietà del successibile ex lege rispetto al testamento.

14.6.1. La soluzione della querela, difatti, conduce, secondo i suoi sostenitori, ad un più corretto riparto dell’onere della prova, che verrebbe a gravare su chi contesta il testamento olografo, in ossequio al disposto dell’art. 2697, e dell’art. 457 c.c., comma 2, il quale ultimo prevede la successione ex lege solo in mancanza di vocazione testamentaria – risolvendosi la contestazione del documento olografo, come si è detto, in una domanda di accertamento negativo (così aderendosi alla tesi della preminenza della vocazione testamentaria rispetto alla legale). Quanto poi al rapporto tra erede ab intestato e testamento, si afferma che il disconoscimento di una scrittura non può provenire da terzi, poichè tale strumento è riservato alle parti contro cui il documento è rivolto, e agli eredi o aventi causa, che possono limitarsi a non riconoscere la scrittura o la sottoscrizione del suo autore. La fattispecie normativa si riferisce, difatti, ad una scrittura del de cuius prodotta contro gli eredi a fondamento di una pretesa eccepita nei loro riguardi, mentre, prodotto il testamento, deve escludersi che chi lo contesti possa qualificarsi, sic et simpliciter, erede, poichè detta qualifica in capo ai parenti che lo impugnano richiede proprio la dimostrazione della falsità del testamento: per il successibile ex lege non residuerebbe, dunque, che lo strumento della querela di falso per contestare l’autenticità del testamento olografo.

15. Gli arresti giurisprudenziali e il perdurante contrasto che li caratterizza, al pari delle divergenti conclusioni cui è pervenuta la stessa dottrina, sono lo specchio del complessità della questione posta al collegio, la cui soluzione sul piano teorico è destinata ad assumere un determinante rilievo nelle controversie per lesione di legittima ove assai di frequente si sollevano, in via di domanda o di eccezione, doglianze in ordine alla autenticità del testamento.

La peculiarità e la singolarità della questione sta poi nel fatto che tanto gli argomenti che sorreggono quanto le critiche che contestano ciascuna delle possibili soluzioni non mancano di autorevolezza e di forza persuasiva.

16. A sostegno della sufficienza del disconoscimento gli argomenti maggiormente convincenti appaiono quelli predicativi:

– della natura di scrittura privata del testamento olografo;

– della attribuzione al successibile ex lege della qualità di erede dell'(apparente) autore della scheda olografa;

– della netta distinzione tra il piano sostanziale, che riguarda più propriamente il thema probandum, e il piano processuale, che riguarda le modalità con le quali in un processo può trovare ingresso, con dignità di prova, il documento di delazione testamentaria.

17. L’indirizzo a sostegno della necessità della querela di falso trova invece fondamento:

– nella incidenza sostanziale e processuale intrinsecamente elevata che è riconosciuta al testamento, testimoniata da un plesso di norme la cui lettura depone (deporrebbe) in tal senso;

– nella esclusione in capo al successibile ex lege della qualità di erede (almeno sino a quando tale qualità non sia stata processualmente accertata), con conseguente inapplicabilità della fattispecie contemplata nell’art. 214 c.p.c., comma 2.

18. Non vanno per altro verso trascurate le riflessioni critiche specularmente mosse alle argomentazioni favorevoli all’una e all’altra delle tesi che si propongono oggi come soluzione (senza apparente alternativa) della questione oggetto di giudizio.

18.1. Quanto al rapporto tra successore ex lege e scheda olografa, ed alla posizione dell’erede ab intestato, il vasto dibattito giurisprudenziale e dottrinale che, in seno alla teoria generale del processo, si agita in ordine alla stessa categoria concettuale di “terzo”, non sembra del tutto funzionale all’adozione di una soddisfacente soluzione del caso concreto. Non sembra, difatti, seriamente revocabile in dubbio che alcuni successibili, quali i legittimari, difficilmente possano essere qualificati “terzi” ai fini della non riconoscibilità della sottoscrizione del de cuius. Mentre la stessa impugnazione del testamento olografo, la contestazione della sua provenienza e/o autenticità, è spesso proposta proprio da chi, pur beneficiario di una quota inferiore a quella spettantegli, è comunque (anche) un erede testamentario, sicchè nei suoi confronti non potrebbe porsi alcuna questione di accertamento della sua qualità di erede.

18.1.1. Di conseguenza, non appare utile prospettare alternative che, a seconda della posizione assunta da chi contesta il testamento (escluso totalmente dalla eredità, erede legittimo compreso nelle categorie dei legittimari, erede testamentario sia pur per quota che non lo soddisfi), postulino poi l’adozione di soluzioni differenziate caso per caso.

18.1.2. Nè appare senza significato considerare che una formale disamina del concetto di terzo conduce inevitabilmente a ritenere che quella posizione, ai fini dell’art. 214 cod. proc. civ., non andrebbe esaminata non dal punto di vista del soggetto parte della lite ma dell’autore del documento che si vuoi disconoscere – e sotto tale profilo il de cuius non è mai parte nel giudizio di impugnazione del proprio testamento -, e che l’erede in disconoscimento della scrittura o della sottoscrizione del suo autore sarebbe colui che subentra al de cuius nei suoi rapporti – e ciò presuppone che quel medesimo scritto si sarebbe potuto produrre nei confronti del testatore se ancora in vita.

E tuttavia risulta assai poco agevole affermare che, tra i documenti (siano essi negoziali oppure dichiarazioni di scienza) possa annoverarsi, sic et simpliciter, il testamento, formato dal medesimo de cuius, ma destinato a produrre effetti nella sfera giuridica dei suoi destinatari e non in quella dell’autore, acquistando efficacia dal momento del suo decesso e non prima. La ratio della distinzione tra scritture private, fatta propria dalle sezioni unite di questa Corte nel 2010, secondo cui ad alcune di esse andrebbe attribuito un valore intrinsecamente maggiore, trova proprio in tali considerazioni il suo fondamento, pur senza trascurare la legittimità delle critiche di chi contesta l’irragionevolezza dell’attribuzione ad alcune di esse di un regime giuridico “rafforzato” rispetto a quanto assicurato a quelle provenienti dalle parti, anche alla luce della difficoltà di individuare un criterio da adoperare per la relativa classificazione.

18.2. Parimenti poco esplorabile, ai fini che occupano il collegio, si rivela la altrettanto delicata questione relativa alla preminenza della forma testamentaria su quella legittima o viceversa, secondo la lettura data dell’art. 457 c.c., comma 2, e alle relative conseguenze in ordine all’onere dalla prova. Il percorso interpretativo che la caratterizza appare altrettanto impervio, e conduce a risultati assai poco certi, alla luce dei rilievi sollevati dai fautori dell’indirizzo favorevole al disconoscimento, i quali sottolineano come nella specie non si controverta sul valore della fonte della successione (legale o testamentaria, che resta il thema probandum), ma sullo strumento probatorio utilizzabile per dare ingresso nel processo al documento stesso.

19. L’indagine deve allora indirizzarsi verso l’analisi dei due più rilevanti aspetti della questione:

a) il valore sostanziale da attribuire al testamento;

b) il meccanismo processuale attraverso cui il testamento possa acquistare definitiva efficacia probatoria.

19.1. Privilegiando l’aspetto processuale della questione, sembra potersi concordare con l’assunto secondo cui, qualunque valore possa attribuirsi al testamento olografo, la sua contestazione avrà pur sempre ad oggetto il titolo della successione, e ciò riguarderà propriamente il thema probandum, mentre la opzione tra disconoscimento e successiva (eventuale) verificazione a carico di chi di quel testamento voglia valersi, ovvero querela di falso a carico di chi quel testamento voglia eliminare dalla realtà processuale, riguarda squisitamente il piano della prova, ossia lo strumento processuale funzionale a consentire che il testamento spieghi efficacia nel processo. Con la conseguenza che la sua natura di scrittura privata è destinata a privilegiare la prima soluzione.

19.2. Se invece viene si privilegia l’aspetto sostanziale della vicenda, appare valorizzata l’intrinseca, elevata e peculiare incidenza che il testamento spiega per sua stessa natura. E si è già avuto modo di osservare come, sotto tale profilo, non manchino conferme offerte dal relativo plesso di norme destinate a evidenziarne le differenze rispetto ad una ordinaria scrittura privata (dalla sua immediata esecutività e trascrivibilità, alla disciplina penalistica che ne accomuna le sorti al documento pubblico nella ipotesi di falsificazione). E’ indiscusso, anche da parte di chi finisce per propendere per la soluzione favorevole al disconoscimento, che il testamento olografo sia una scrittura il cui tratto formalistico, olografo, datato e sottoscritto ai fini della sua validità la rende una scrittura privata sui generis, i cui requisiti tendono a garantire la corrispondenza del contenuto del documento a quello della dichiarazione e la tutela della integrale autenticità di quest’ultima contro le manomissioni del terzo.

Proprio all’olografia (di cui non si rinvengono altri riscontri) è attribuita una funzione specifica, ossia la funzione integrativa della “conoscenza” dell’atto, nel senso che con essa vuoi garantirsi che il testo sia stato “conosciuto” dal suo autore, in un significato dunque che va oltre la “presunzione di conoscenza” delle normali scritture.

In favore di questo indirizzo, che conduce alla soluzione favorevole alla querela di falso, si rilevano ancora la maggiore coerenza dello strumento della querela (che, con la partecipazione al processo del Pubblico Ministero, assicurerebbe migliore armonia con la rigorosa disciplina penale prevista per la ipotesi di falsificazione dell’olografo, parificata al reato di falsificazione dell’atto pubblico); la maggiore coerenza in riferimento all’oggetto dell’indagine (poichè con la contestazione della autenticità dell’olografo l’accertamento non si limita mai alla sola sottoscrizione per stabilirne la provenienza, ma all’intero testo, investito di dubbi in ordine alla sua genuinità, e ciò in armonia con l’oggetto dell’indagine per l’ipotesi di querela di falso dell’atto pubblico); la maggiore adeguatezza agli effetti giuridici dell’olografo, il quale, a differenza di ogni altra scrittura privata, è immediatamente esecutivo ed immediatamente costitutivo di situazioni giuridiche soggettive, attive e passive, in capo al chiamato alla successione.

20. E’ convincimento del collegio che le inevitabili aporie destinate a vulnerare l’una e l’altra ipotesi di soluzione, tra quelle prospettate sino ad oggi in dottrina e in giurisprudenza, possano essere non del tutto insoddisfacentemente superate adottando una terza via, già indicata dalla giurisprudenza di questa Corte con la risalente sentenza del 1951 (Cass. 15.6.1951 n. 1545, Pres. Mandrioli, est. Torrente), e cioè quella predicativa della necessità di proporre un’azione di accertamento negativo della falsità.

20.1. Pur nella consapevolezza delle obiezioni mosse illo tempore a tale ipotesi di soluzione del problema, è convincimento del collegio che la proposizione di una azione di accertamento negativo che ponga una quaestio nullitatis in seno al processo (anche se, più correttamente, sarebbe a discorrere di una quaestio inexistentiae) consente di rispondere:

– da un canto, all’esigenza di mantener il testamento olografo definitivamente circoscritto nell’orbita delle scritture private;

– dall’altro, di evitare la necessità di individuare un (assai problematico) criterio che consenta una soddisfacente distinzione tra la categoria delle scritture private la cui valenza probatoria risulterebbe “di incidenza sostanziale e processuale intrinsecamente elevata, tale da richiedere la querela di falso”, non potendosi esse “relegare nel novero delle prove atipiche” (così la citata Cass. ss.uu. 15161/2010 al folio 4 della parte motiva); dall’altro, di non equiparare l’olografo, con inaccettabile semplificazione, ad una qualsivoglia scrittura proveniente da terzi, destinata come tale a rappresentare, quoad probationis, una ordinaria forma di scrittura privata non riconducibile alle parti in causa;

– dall’altro ancora, di evitare che il semplice disconoscimento di un atto caratterizzato da tale peculiarità ed efficacia dimostrativa renda troppo gravosa la posizione processuale dell’attore che si professa erede, riversando su di lui l’intero onere probatorio del processo in relazione ad un atto che, non va dimenticato, è innegabilmente caratterizzato da una sua intrinseca forza dimostrativa;

– infine, di evitare che la soluzione della controversia si disperda nei rivoli di un defatigante procedimento incidentale quale quello previsto per la querela di falso, consentendo di pervenire ad una soluzione tutta interna al processo, anche alla luce dei principi affermati di recente da questa stessa Corte con riguardo all’oggetto e alla funzione del processo e della stessa giurisdizione, apertamente definita “risorsa non illimitata” (Cass. ss.uu. 26242/2014).

21. Va pertanto affermato il seguente principio di diritto:

La parte che contesti l’autenticità del testamento olografo deve proporre domanda di accertamento negativo della provenienza della scrittura, e l’onere della relativa prova, secondo i principi generali dettati in tema di accertamento negativo, grava sulla parte stessa.

In questi sensi ed entro tali limiti il ricorso principale va accolto (con conseguente assorbimento di quello incidentale), e il procedimento rinviato alla Corte di appello di Roma che, alla luce del principio di diritto ora esposto, esaminerà le ulteriori questioni conseguenti alla sua applicazione.

DiSara Riva

Esclusione di procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto

La sentenza della Cass. penale, Sez. unite, n. 43264 del 16.07.2015 ha definito il contrasto giurisprudenziale esistente in tema di improcedibilità nei casi di particolare tenuità dei fatti, qualora l’azione penale sia già esercitata, così come prevista all’art. 34 c. 3 (“Se è stata esercitata l’azione penale, la particolare tenuità del fatto può essere dichiarata con sentenza solo se l’imputato e la persona offesa non si oppongono.) del D.lgs. n. 274 del 28.08.2000, disciplinante le Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace

Gli orientamenti contrapposti prevedevano rispettivamente:

– che la mancata comparizione della parte offesa non possa essere considerata quale volontà di non opporsi alla eventuale valutazione del giudice sulla particolare tenuità del fatto (Sez. V, n. 49781 del 21.09.2012), poiché si tratterebbe di un comportamento neutro non espressivo di alcuna volontà specifica (Sez. V, n. 33763 del 09.07.2013) e seppure ci fosse la possibilità di inferire la volontà di non opporsi da fatti sintomatici, questi dovrebbero essere univoci, ovvero specificamente rivelatori di tale volontà (Sez. V, n. 33689 del 07.05.2009);

– che invece la mancata comparizione in udienza implica una volontà di rinuncia alle facoltà da esercitarsi in giudizio tra cui quella di opporsi all’esito del procedimento per particolare tenuità del fatto (Sez. V, n. 9700 del 05.12.2008).

Le Sez. Unite hanno ritenuto che entrambi gli orientamenti prendessero il via da un presupposto errato, ovvero ricollegavano la mancata comparizione in giudizio ad una adesione o meno nei confronti dell’esito della procedura di fronte il giudice di pace, quando invece per l’operatività dell’istituto a quo è richiesta una condizione negativa consistente in una non opposizione da parte dell’imputato e della persona offesa (come previsto anche dall’Ordinanza della Corte Costituzionale n. 63 del 2007) al giudizio di particolare tenuità.

La volontà di opposizione, quale atto personalissimo che incide sulla procedibilità dell’azione, deve risultare in modo inequivoco, implicitamente ad esempio attraverso memorie ex art. 90 c.p.p., oppure può desumersi, come nel caso in cui la persona offesa, costituitasi parte civile in quanto soggetto danneggiato dal reato, formuli in udienza, a mezzo del procuratore speciale, richiesta di risarcimento dei danni.

La Cassazione prevedendo come la mancata comparizione sia fatto rilevante ai fini della valutazione del giudice di Pace in merito alla operatività dei requisiti previsti dall’art. 34 c. 3 D.lgs. n. 274 e che non possa desumersi da detta situazione alcuna volontà di opposizione, ha enunciato tale principio di diritto:

“Nel procedimento davanti al giudice di pace, dopo l’esercizio dell’azione penale, la mancata comparizione in udienza della persona offesa, regolarmente citata o irreperibile, non è di per sé di ostacolo alla dichiarazione di improcedibilità dell’azione penale per la particolare tenuità del fatto in presenza dei presupposti di cui al D.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, art. 34, comma 1“.

DiMatteo Bertocchi

Concorrenza sleale ed Enti Pubblici

Non costituisce, di per sé, concorrenza sleale l’assunzione, da parte di un Comune, di un servizio non incluso tra quelli che, a norma di legge, devono essere gestiti dagli enti locali territoriali.

Infatti gli eventuali limiti posti dalla legge in proposito rispondono ad esigenze pubblicistiche e non costituiscono posizioni di diritto soggettivo in capo agli imprenditori privati.

Tuttavia, la vendita sottocosto (c.d. dumping) è contraria ai doveri di correttezza di cui all’art. 2598 c.c., quando effettuata da un impresa in posizione di dominio o comunque privilegiata, con la finalità di frapporre barriere all’ingresso di altri concorrenti sul mercato o eliminare i propri concorrenti per poi rialzare i prezzi, approfittando della situazione di monopolio così venutasi a determinare.

La possibilità di configurare come atto di concorrenza sleale la vendita sottocosto da parte di un ente pubblico è ravvisabile allorché il Comune pratichi una tariffa non remunerativa.

Al riguardo si riporta una sentenza ormai storica delle Sezioni Unite della Cassazione.

SENTENZA Cass. civ. Sez. Unite, 22-05-1991, n. 5787

sul ricorso iscritto il primo al n. 2028/85 del R.G. AA.CC. proposto da

RRVV, tutti elettivamente domiciliati in Roma, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione, rappresentati e difesi dall’Avv.to NMS, giusta delega a margine del ricorso.

Ricorrenti

contro

COMUNE DI BOLOGNA.

Intimato

e sul secondo ricorso iscritto al n. 2896/85 del R.G. AA.CC. proposto da

COMUNE DI BOLOGNA, in persona del Sindaco in carica, elettivamente domiciliato in Roma, Via Orti della Farnesina n. 126, presso lo studio dell’Avv.to GSR, che lo rappresenta e difende unitamente all’Avv.to AF, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale.

Controricorrente e ricorrente incidentale

contro

IIVV

Intimati

Avverso la sentenza della Corte d’Appello di Bologna dep. il 31.7.84.

Udita nella Pubblica Udienza, tenutasi il giorno 30.11.89, la relazione delle cause, svolte dal Cons. Rel. Dr. Vercellone.

Uditi gli Avv.ti.

Udito il P.M., nella persona del Dr. EA, Avv.to Gen.le, presso la Corte Suprema di Cassazione, che ha concluso chiedendo il rigetto di entrambi i ricorsi.

Svolgimento del processo

Un gruppo di sette imprese di onoranze funebri (d’ora innanzi indicato come M ed altri) hanno citato il Comune di Bologna dinanzi al Tribunale di quella città, asserendo che il Comune aveva compiuto atti di concorrenza sleale nei loro confronti per il fatto in sé, e per la modalità che l’avevano accompagnato, dell’esercizio di una propria attività di onoranze funebri.

Il Tribunale riteneva che potevano ritenersi atti di concorrenza sleale l’uso nel materiale pubblicitario del Comune di una frase nella quale erano riscontrabili gli estremi della pubblicità menzognera e della denigrazione ed il fatto che i vigili urbani avessero in una occasione rimasta isolata (1.11.1974) impedito ai soli dipendenti delle imprese private la distribuzione di volantini pubblicitari. Escludeva che potessero ritenersi illeciti ex art. 2598 cod. civ. tutti gli altri atti e comportamenti addebitati dalle imprese attrici all’ente convenuto.

La Corte di appello di Bologna investita di impugnazione principale (M ed altri) ed incidentale (Comune di Bologna), respingeva il primo ed accoglieva in parte il secondo, escludendo che la frase pubblicitaria usata dal Comune fosse denigratoria e comunque ingannevole.

I giudici del secondo grado sostenevano la loro pronuncia con le seguenti argomentazioni:

a) Non è concorrenza sleale il fatto in sé che un ente pubblico, in specie i Comune, eserciti una attività imprenditoriale (qui la gestione di onoranze funebri) (1) nella economia di mercato e prima di tutto nella disciplina giuridica della impresa la nozione di impresa pubblica che ha per oggetto una attività commerciale.

Certo, questa deve seguire le regole concorrenziali, ma se non sono compiuti specifici atti ex art. 2598 cod. civ. gli altri imprenditori non hanno di che dolersi del fatto obiettivo, ad esempio, che i cittadini si servano più volentieri della impresa comunale per l’immagine che essa presenta appunto perché associata al Comune.

b) Non è vero che automaticamente si abbia comportamento di concorrenza sleale da parte dell’imprenditore che nell’esercizio della sua impresa violi norme di diritto pubblico. Perché la violazione di norme pubblicistiche integri gli estremi della concorrenza sleale è indispensabile che la condotta costituisca un elemento di una più complessa attività di concorrenza illecita la quale, attraverso un malizioso ed artificiale squilibrio delle condizioni di mercato, si rifletta direttamente sulla sfera patrimoniale del concorrente, danneggiandone l’azienda.

c) Comunque già il T.A.R. Bologna, investito di ricorso dalle stesse imprese concorrenti, ha ritenuto legittima la deliberazione consiliare del Comune con la quale fu assunta la gestione del servizio di pompe funebri in concorrenza con le imprese private in quanto tale gestione va ricondotta e compresa nell’ambito del servizio obbligatorio previsto dall’art. 91 lett. C n. 11 del T.U. legge comunale e provinciale 3 marzo 1934 n. 343 e successive modificazioni.

d) La frase pubblicitaria usata dal Comune: “L’agenzia comunale non è una impresa commerciale e non fa speculazione. E’ un servizio pubblico istituito dal Comune per tutelare gli interessi dei cittadini” non è denigratoria né ingannevole. Non è denigratoria perché l’intento speculativo è normale nell’imprenditore privato e non rappresenta alcunché di riprovevole alla coscienza critica e morale del pubblico dei consumatori. Non è ingannevole perché e risaputo che di regola gli enti pubblici quando esercitano un’attività commerciale organizzata non si propongono intenti speculativi ma finalità sociali di carattere pubblico. D’altronde proprio in questo senso era la deliberazione consiliare che aveva dato l’avvio a questa attività d’impresa, tale perché economica (idonea a coprire i costi di produzione mediante i proventi dei beni e dei servizi prodotti), per garantire un reale contenimento dei prezzi e soddisfare una precisa istanza sociale; anche perché i trasporti e le pompe funebri rientrano nella categoria dei “servizi pubblici a domanda individuale” di cui al decreto 31 dicembre 1983 del Ministero degli interni ai sensi e per gli effetti dalla legge 26 aprile 1983 n. 131.

e) Era invece atto di concorrenza sleale l’episodio di repressione della distribuzione di volantini pubblicitari disciminatoriamente operata nei confronti delle sole imprese private. Si trattava di episodio rimasto unico, tuttavia illecito e potenzialmente idoneo a cagionare danni.

La sentenza è impugnata per Cassazione da M ed altri: il ricorso è articolato su due motivi.

Resiste il Comune con controricorso e propone un unico motivo di ricorso incidentale.

Motivi della decisione

I ricorrenti si dolgono col primo motivo che la Corte non ha inteso le loro doglianze nel loro vero senso: ciò avrebbe determinato una omessa motivazione su punto controverso.

In realtà essi – così si afferma nel ricorso – si lamentavano essenzialmente del fatto che il Comune, nell’esercizio di quella attività, avrebbe utilizzato indistintamente tutti i mezzi pubblici della municipalità quali mezzi aziendali della agenzia di onoranze pubbliche e coperto il dumping dei prezzi sottoposto proprio ricorrendo all’unico bilancio, in funzione di una attività nient’affatto sociale perché volta a soddisfare esigenze di natura superflua, come sono le forniture sofisticate e lussuose che spesso vengono offerte e fatte a clienti esigenti. Il Comune sfrutterebbe una posizione dominante pubblica assicuratagli dalla indistinta utilizzazione dell’intera struttura pubblica municipale, unitariamente operante, con bilancio e regolamento indistintamente unificati, tanto in legale monopolio per il pubblico servizio dei trasporti funebri quanto in illegale concorrenza per la privata fornitura di onoranze.

La Corte non avrebbe inoltre compreso che si trattava di una invasione non consentita perché non espressamente sancita dalla legge in un’area che invece è riservata alla libera iniziativa degli imprenditori privati, questa costituzionalità privilegiata ex art. 41 Costituzione.

Ancora, la Corte di merito investita, dalla pronuncia delle sezioni unite della Cassazione che aveva pronunciato a suo tempo in sede di ricorso preventivo di giurisdizione, del diritto-dovere di pronunciare, avrebbe dovuto tener conto delle richieste contenute nella replica alla conclusionale in appello che tendevano ad una pronuncia che disapplicasse perché illegittimo il decreto del Ministero degli interni 31 dicembre 1983.

Tale motivo è infondato.

Non è esatto che la Corte di merito non abbia pronunciato sui temi proposti dalle appellanti imprese.

La Corte di Bologna infatti ha esaminato in primo luogo i singoli episodi denunciati; per uno confermando, per l’altro escludendo la denunciata natura di atti di concorrenza sleale.

Ha poi affrontato il tema della pretesa illeceità in sé dell’assunzione del servizio di pompe funebri, illeceità che si dedurrebbe dalla non inclusione di tale servizio nella categoria di quelli previsti nell’art. 1 del Testo unico sull’assunzione dei pubblici servizi da parte dei Comuni e delle Provincie (R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578).

Sul punto ha affermato l’irrilevanza della eventuale illegittimità amministrativa della decisione consiliare affermando che, per quanto riguarda la valutazione di un comportamento imprenditoriale che si assume di concorrenza sleale, non è determinante il fatto in sé che l’attività di concorrenza si esplichi in (o sia resa possibile dalla) violazione di norme pubblicistiche. Ha negato cioé, per il caso specifico, che la qualifica di sleale potesse collegarsi alla circostanza di per sé che la concreta attività di esercizio delle pompe funebri non rientrasse nei compiti che la legge prevede tra quelli assumibili dal Comune. Questa affermazione della Corte di Appello è corretta e condivisa da questo Supremo Collegio, in conformità ala giurisprudenza di legittimità ed alla dottrina dominante (cfr. Sez. unite sent.

582/1976). I limiti imposti dalla legge ad altri fini e con altri scopi (nel caso quelli di evitare che gli enti pubblici territoriali si addossino, con aggravio della pubblica spesa, servizi che esorbitino da quelli normalmente ritenuti di pubblica utilità) non riescono a costituire pretese di diritto soggettivo in capo a imprenditori privati all’estensione da condotte che esulino da quei limiti. Salvo che, appunto, queste condotte costituiscano elemento di una più complessa attività di concorrenza che riesca, per le modalità e per gli scopi, a turbare le condizioni di mercato danneggiando le altrui aziende.

Essendo la motivazione della decisione impugnata sul punto fondata sulla ricordata affermazione diventa del tutto irrilevante l’argomento portato dai giudici di merito ad ulteriore sostegno: non potere cioé il giudice ordinario esaminare l’eventuale vizio di legittimità degli atti amministrativi che hanno reso possibile l’esercizio dell’attività di esercizio di pompe funebri ed essere già stato respinto dal T.A.R. Emilia il ricorso proposto dai ricorrenti contro la deliberazione consiliare 20 dicembre 1972.

Infatti, l’avere escluso che l’eventuale illegittimità degli atti amministrativi (delibera consiliare e decreto ministeriale 31 dicembre 1985 che introduce le pompe funebri tra le categorie dei servizi pubblici a domande individuali) possa di per sé qualificare come comportamento di illecita concorrenza l’esercizio delle pompe funebri, ha come conseguenza inevitabile l’inutilità dell’accertamento della legittimità od illegittimità di tali atti.

La Corte di merito ha infine negato che l’attività comunale fosse in concreto tale da turbare le condizioni di mercato danneggiando le aziende dei ricorrenti. L’affermazione dei giudici bolognesi si fonda essenzialmente sul riconoscimento della obbiettiva economicità di quella attività, quale idoneità astratta a procurare un lucro.

Su questo punto insorgono i ricorrenti secondo i quali il turbamento del mercato deriverebbe dal fatto che il Comune potrebbe offrire i servizi a prezzo così basso da impedire la sopravvivenza sul mercato di essi imprenditori privati, la cui attività deve poter portare loro un profitto. Affermando infatti i ricorrenti, come si è accennato, che il Comune eserciterebbe sostanzialmente una attività di dumping resa possibile dall’usto indistinto di tutti i mezzi pubblici della municipalità e dal ricorso all’unico bilancio comunale.

Ma ritiene questa Corte che anche tale doglianza non sia fondata, pur rendendosi necessarie alcune precisazioni.

Si può infatti ammettere in tesi che l’obbligo di attenersi a criteri di economicità riguardi ogni ente pubblico che gestisca attività “di natura squisitamente commerciale” (formula usata nella sent. 25.11.1977 n. 5132 pronunciata tra le stesse parti in sede di regolamento preventivo di giurisdizione).

Se ne può dedurre come logico corollario che sia da ritenere di concorrenza sleale l’attività dell’ente pubblico che gestendo una attività in regime di concorrenza ricorra alla politica di praticare prezzi insostenibili dagli imprenditori privati in quanto non obiettivamente economici.

Non è nemmeno da escludere, come è pur sostenuto da più recente dottrina, che sia atto di concorrenza sleale il fatto in sé della vendita (od offerta di servizi) a prezzi non remunerativi indipendentemente dal fine perseguito, in quanto comunque avrebbe come risultato obiettivo quello di alterare il funzionamento del meccanismo concorrenziale con pregiudizio degli interessi dei concorrenti.

Ma per escludere che, nel caso concreto, nemmeno sotto questo aspetto possa configurarsi un comportamento di concorrenza sleale, è sufficiente rilevare che i ricorrenti mai hanno prospettato (né dedotto e ovviamente tanto meno provato) che il Comune di Bologna abbia praticato o pratichi tariffe sottocosto e nemmeno così ridotte da escludere ogni profitto.

Ora, come è logico, pur se si dovesse qualificare di sleale la vendita sotto costo praticata da un ente pubblico (non economico ma svolgente attività di impresa) proprio per impedire che l’accesso privilegiato a fonti di finanziamento pubblico (il bilancio complessivo del Comune) snaturi il meccanismo selettivo del mercato, tale qualifica va esclusa quando obiettivamente non sussiste, non è denunciata, non è provata, la pratica appunto della tariffa non remunerativa: in assenza della quale non può sorgere alcun problema di alterazione del meccanismo concorrenziale.

Il secondo motivo del ricorso principale e quello unico del ricorso incidentale, investono la decisione in punto spese. M e gli altri si dolgono della parziale compensazione e della esclusione della ricorrenza della ipotesi di straordinaria importanza della causa per le questioni giuridiche trattate: il Comune di Bologna contesta l’esattezza della compensazione per quattro quinti.

Ambedue sono da respingere. La ripartizione dell’onere delle spese processuali è rimessa alla discrezionale valutazione del giudice di merito, come da giurisprudenza consolidata di questa Corte, sia per quanto riguarda la compensazione in sé sia per le quote di compensazione.

E’ necessario soltanto che sia rispettato, come nel caso è stato rispettato, il principio per cui il carico delle spese non può gravare sulla parte risultata totalmente vittoriosa. Né in senso contrario persuadono le osservazioni contenute nel ricorso incidentale del Comune di Bologna. Questo, nel suo appello, ha chiesto che in riforma della sentenza del Tribunale di Bologna, si dovessero “respingere siccome infondate le domande tutte proposte contro il Comune di Bologna”. Correttamente dunque la Corte di Appello ha deciso come se l’appello incidentale riguardasse anche il secondo degli episodi lamentati dagli attuali ricorrenti principali, pur se nei motivi di appello non fosse evidenziabile alcuna specifica censura: e dunque, correttamente ha provveduto nel senso di una parziale compensazione delle spese.

Discrezionalità, e dunque valutazione non suscettibile di controllo in questa sede di legittimità, deve altresì riconoscersi nella decisione se le questioni fossero o no di straordinaria importanza sì da giustificare l’aumento fino al doppio di cui all’art. 5 c. 2 della tariffa del 1985. Si tratta in sostanza dello stesso genere di valutazione che induce il giudice a determinare l’onorario tra il minimo ed il massimo di quanto previsto nella tariffa, valutazione che questa Corte (sent. 515 del 29 gennaio 1985) ha già affermato costituire esercizio di potere discrezionale da parte del giudice del merito per la quale non è necessaria specifica motivazione.

La soccombenza in questa fase del giudizio è essenzialmente dei ricorrenti. Costoro dunque debbono rimborsare con obbligo solidale le spese sostenute dal controricorrente Comune di Bologna, spese liquidate in L. 3.068.700 di cui 3.000.000 per onorari.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi. Condanna i ricorrenti principali, in solido, al rimborso delle spese a favore del controricorrente, spese liquidate in L. 3.068.700 di cui 3.000.000 per onorari.

Roma, 30 novembre 1989.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 22 MAGGIO 1991