Esclusione di procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto

La sentenza della Cass. penale, Sez. unite, n. 43264 del 16.07.2015 ha definito il contrasto giurisprudenziale esistente in tema di improcedibilità nei casi di particolare tenuità dei fatti, qualora l’azione penale sia già esercitata, così come prevista all’art. 34 c. 3 (“Se è stata esercitata l’azione penale, la particolare tenuità del fatto può essere dichiarata con sentenza solo se l’imputato e la persona offesa non si oppongono.) del D.lgs. n. 274 del 28.08.2000, disciplinante le Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace

Gli orientamenti contrapposti prevedevano rispettivamente:

– che la mancata comparizione della parte offesa non possa essere considerata quale volontà di non opporsi alla eventuale valutazione del giudice sulla particolare tenuità del fatto (Sez. V, n. 49781 del 21.09.2012), poiché si tratterebbe di un comportamento neutro non espressivo di alcuna volontà specifica (Sez. V, n. 33763 del 09.07.2013) e seppure ci fosse la possibilità di inferire la volontà di non opporsi da fatti sintomatici, questi dovrebbero essere univoci, ovvero specificamente rivelatori di tale volontà (Sez. V, n. 33689 del 07.05.2009);

– che invece la mancata comparizione in udienza implica una volontà di rinuncia alle facoltà da esercitarsi in giudizio tra cui quella di opporsi all’esito del procedimento per particolare tenuità del fatto (Sez. V, n. 9700 del 05.12.2008).

Le Sez. Unite hanno ritenuto che entrambi gli orientamenti prendessero il via da un presupposto errato, ovvero ricollegavano la mancata comparizione in giudizio ad una adesione o meno nei confronti dell’esito della procedura di fronte il giudice di pace, quando invece per l’operatività dell’istituto a quo è richiesta una condizione negativa consistente in una non opposizione da parte dell’imputato e della persona offesa (come previsto anche dall’Ordinanza della Corte Costituzionale n. 63 del 2007) al giudizio di particolare tenuità.

La volontà di opposizione, quale atto personalissimo che incide sulla procedibilità dell’azione, deve risultare in modo inequivoco, implicitamente ad esempio attraverso memorie ex art. 90 c.p.p., oppure può desumersi, come nel caso in cui la persona offesa, costituitasi parte civile in quanto soggetto danneggiato dal reato, formuli in udienza, a mezzo del procuratore speciale, richiesta di risarcimento dei danni.

La Cassazione prevedendo come la mancata comparizione sia fatto rilevante ai fini della valutazione del giudice di Pace in merito alla operatività dei requisiti previsti dall’art. 34 c. 3 D.lgs. n. 274 e che non possa desumersi da detta situazione alcuna volontà di opposizione, ha enunciato tale principio di diritto:

“Nel procedimento davanti al giudice di pace, dopo l’esercizio dell’azione penale, la mancata comparizione in udienza della persona offesa, regolarmente citata o irreperibile, non è di per sé di ostacolo alla dichiarazione di improcedibilità dell’azione penale per la particolare tenuità del fatto in presenza dei presupposti di cui al D.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, art. 34, comma 1“.

Depenalizzazione dei reati

Al via dal 6 febbraio l’operazione di depenalizzazione dei reati avviata dal governo e culminata nei decreti nn. 7 e 8 del 2016 rispettivamente riguardanti l’ipotesi di abrogazione dei reati e introduzione di illeciti con sanzioni pecuniarie civili ed ipotesi di vera e propria depenalizzazione del reato punito con la sola pena pecuniaria e la loro conseguente conversione di multe e ammende penali in mere sanzioni pecuniarie.

Circa quaranta reati verranno cancellati dal codice e verranno invece sottoposti all’attenzione del giudice civile piuttosto che delle autorità amministrative.

Il decreto n. 7 in particolare abroga definitivamente una serie di reati contenuti nel codice penale: art. 485 – Falsità in scrittura privata; art. 486 – Falsità di foglio firmato in bianco. Atto privato; art. 594 – Ingiuria; art. 627 – Sottrazione di cose comuni; art. 647 – Appropriazione di cose smarrite, del tesoro o di cose avute per errore o caso fortuito.

Ad essi si aggiungono modifiche al codice penale come previste dall’art. 2 riguardanti il capo III del titolo VII del libro secondo, disciplinante la Falsità in atti, oppure il capo II titolo XII Dei delitti contro l’onore; o ancora capo I del titolo XIII Dei delitti contro il patrimonio mediante violenza alle cose o alle persone, in riferimento soprattutto all’art. 635 sul danneggiamento che rimane comunque reato per tutte le ipotesi aggravate dall’uso di minaccia e violenza.

Il decreto prevede  anche che alcuni dei reati trasformati in illeciti civili (elenco contenuto all’art. 4), se dolosi, saranno puniti oltre che con il risarcimento del danno e la restituzione a norma delle leggi civili (già previsti per ogni reato dall’art. 185 c.p.) anche con la sanzione pecuniaria civile prevista in osservanza delle disposizioni dell’art. 2947 c. 1 c.c. (prescrizione in cinque anni a partire da quando il fatto si è verificato).

La sanzione avrà un importo compreso tra i 100 e gli 8.000 € determinato in base a più fattori quali la gravità della violazione, l’arricchimento del soggetto responsabile, la personalità dell’agente e delle sue condizioni economiche, l’opera prestata dall’agente per l’eliminazione o la attenuazione delle conseguenze dell’illecito, nonché la reiterazione del fatto.

Quest’ultima da intendersi come il compiersi di un altro illecito civile punibile con sanzione pecuniaria entro quattro anni dalla commissione del precedente, purché si tratti di illeciti accertati con provvedimento esecutivo e della stessa indole, ovvero violazioni riguardanti la medesima disposizione oppure disposizioni diverse che per la natura dei fatti che per le modalità di condotta presentano elementi comuni.

Le sanzioni pecuniarie civili saranno applicabili dal giudice competente a conoscere del risarcimento dei danni solo qualora al termine del processo venga accolta la domanda di risarcimento del danno proposta dalla parte offesa; perciò il procedimento per l’applicazione della sanzione pecuniaria seguirà le regole previste dal c.p.c., ma non potrà applicarsi la pena pecuniaria civile qualora l’atto introduttivo del giudizio sia stato notificato ex art. 143 c.p.c. (Notificazione a persona di residenza, dimora e domicilio sconosciuti), salvo che la parte si sia costituita comunque o si abbia prova certa del fatto che sia a conoscenza del processo.

Il pagamento della sanzione potrà avvenire in un’unica soluzione o tramite rateizzazione, ognuna delle quali di importo non inferiore alle € 50, il cui mancato pagamento di una sola di esse farà decadere dal beneficio.

L’obbligo di pagamento non è trasmissibile agli eredi e i proventi ottenuti saranno devoluti alla Cassa delle Ammende.

Il Decreto n. 8 invece prevede di depenalizzare reati consistenti in violazioni punibili con la sola pena dell’ammenda e della multa, assoggettandoli alla sola sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro, determinata in relazione all’ammontare della pena pecuniaria prevista prima della depenalizzazione per quel reato.

Si avrà così una sanzione compresa tra i 5.000 e i 10.000 € per i reati puniti con la multa o l’ammenda non superiore nel massimo a euro 5.000; tra i 5.000 e i 30.000 € per i reati puniti con la multa o l’ammenda non superiore nel massimo a euro 20.000; tra i 10.000 e i 50.000 € per i reati puniti con la multa o l’ammenda superiore nel massimo a euro 20.000 €.

Se per la violazione è prevista una pena proporzionale ex art. 27 c.p., indeterminata nel limite massimo o minimo, allora la somma dovuta sarà pari alla multa o ammenda, ed in ogni caso non potrà essere inferiore ai 5.000 € né superiore alle 50.000€.

La depenalizzazione non opererà comunque per i reati concernenti materia di edilizia e urbanistica, ambiente territorio e paesaggio, alimenti e bevande, salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, sicurezza pubblica, giochi d’azzardo e scommesse, armi e esplosivi, elezioni e finanziamenti ai partiti, proprietà intellettuale e industriale, così come resteranno ipotesi autonome di reato le fattispecie depenalizzate per le quale esistano ipotesi aggravate  punibili con una pena detentiva sola o congiunta (art 1).

Sottoposti ad una depenalizzazione amministrativa anche i delitti previsti dall’art. 527 c.p. – Atti osceni in luogo pubblico, le contravvenzioni disciplinate dagli artt. 652 – Rifiuto di prestare la propria opera in occasione di un tumulto, [659 – Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone*], 661 – Abuso della credulità popolare, 668 – Rappresentazioni teatrali e cinematografiche abusive, 726 – Atti contrari alla pubblica decenza. Turpiloquio (art. 2).

* Il reato di cui all’art. 659 c.p. non è stato depenalizzato nella versione definitiva del provvedimento, nonostante l’indicazione del Parlamento nella Legge delega.

In ultimo l’articolo 3 si riferisce alla depenalizzazione di reati più obsoleti come quelli dell’articolo 11, primo comma, della legge 8 gennaio 1931, n. 234 (Norme per l’impianto e l’uso di apparecchi radioelettrici privati e per il rilascio delle licenze di costruzione, vendita e montaggio di materiali radioelettrici); l’articolo 171-quater della legge 22 aprile 1941, n. 633, che puniva con l’arresto sino ad un anno o con l’ammenda da 516 a 5.160 euro chi, abusivamente ed a fini di lucro concedeva in noleggio o comunque concedeva in uso a qualunque titolo, originali, copie o supporti lecitamente ottenuti di opere tutelate dal diritto di autore od eseguiva la fissazione su supporto audio, video o audio video delle prestazioni artistiche; l’articolo 3 del decreto legislativo luogotenenziale 10 agosto 1945, n. 506 in tema di denunzia dei beni che nell’immediato dopoguerra erano stati oggetto di confische, sequestri o altri atti di disposizione della Repubblica di Salò; l’articolo 15, secondo comma, della legge 28 novembre 1965, n. 1329 che puniva con l’ammenda da lire 25 a 100 euro o con l’arresto fino a tre mesi chi ometteva di far ripristinare il contrassegno alterato, cancellato, o reso irriconoscibile da altri, apposto in un macchinario di cui avesse il possesso o la detenzione od ometteva di comunicare al cancelliere del tribunale indicato nel contrassegno, l’alterazione, la cancellazione, o la intervenuta irriconoscibilità; l’articolo 16, quarto comma, del decreto-legge 26 ottobre 1970, n. 745, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 1970, n. 1034, che puniva con l’arresto da due mesi a due anni o con l’ammenda da 51 a 516 euro l’installazione o l’esercizio di impianti di distribuzione automatica di carburanti per uso di autotrazione in mancanza di concessione; l’articolo 28, comma 2, del testo unico in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, che puniva con l’arresto sino ad un anno o con l’ammenda da 516 a 2.064 euro chi non osservava le prescrizioni e le garanzie cui l’autorizzazione era subordinata per la coltivazione delle relative piante.

L’art. 4 prevede anche eventuali sanzioni amministrative accessorie quali la sospensione della concessione, della licenza, dell’autorizzazione o di ogni altro provvedimento amministrativo che consente l’esercizio dell’attività per un minimo di dieci giorni ad un massimo di tre mesi, per chi reitera le violazioni previste all’art. 668 c.p. in tema di rappresentazioni teatrali o cinematografiche abusive, all’171 – quater della legge 633 del 1941 in materia di protezione del diritto di autore, nonché all’art. 28 c. 2 D.P.R. 309/90 in tema di stupefacenti, oltreché l’impossibilità di usufruire di quanto previsto dall’art. 16 della legge di depenalizzazione n. 689 del 24 novembre 1981 in materia di sanzioni amministrative e pagamento in misura ridotta.

Alle autorità amministrative competenti alla irrogazione delle sanzioni verranno trasmessi dall’autorità giudiziaria gli atti dei procedimenti penali relativi ai reati trasformati in illeciti amministrativi entro 90 giorni dall’entrata in vigore dei decreti, salvo che il reato non sia estinto per altra causa o prescritto alla stessa data.

Se l’azione penale non è stata ancora esercitata allora sarà il PM a disporre la trasmissione degli atti con notazione sul registro dei reati; diversamente se l’azione è già esercitata il giudice dichiarerà ex art. 129 c.p. sentenza inappellabile perché il fatto non è previsto come reato dalla legge.

Entrambi i decreti disciplinano la fase transitoria, prevedendo come le nuove disposizioni trovino applicazioni anche per violazioni commesse prima dell’entrata in vigore degli stessi, salvo sia intervenuta sentenza o decreto penale ormai irrevocabile.

In tal caso il giudice dell’esecuzione revoca il provvedimento penale dichiarando che il fatto non è previsto come reato dalla legge e adotta i provvedimenti conseguenti ex art. 667 c. 4 c.p.p.

Specificamente, poi, il decreto n. 8 del 2016 stabilisce che per i fatti commessi anteriormente al 6 febbraio 2016 non potrà applicarsi una sanzione pecuniaria di importo superiore al massimo della pena inflitta, tenuto conto dei criteri previsti all’art. 135 c.p. riguardanti il ragguaglio fra pene pecuniarie e detentive.

La messa alla prova nel processo penale

Con la Legge 28.04.2014 n. 67, in materia di delega al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio, è stata introdotto l’istituto della cosiddetta probation, ossia della messa alla prova per gli adulti, in vigore dal 17.05.2014.

L’istituto in esame era già presente nel procedimento penale a carico di minorenni; in particolare, l’art. 28 D.P.R. 448/1988 prevede che “1. Il Giudice, sentite le parti, può disporre con ordinanza la sospensione del processo quando ritiene di dover valutare la personalità del minore all’esito della prova disposta a norma del comma 2. Il processo è sospeso per un periodo non superiore a tre anni quando si procede per reati per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a dodici anni; negli altri casi, per un periodo non superiore ad un anno. Durante tale periodo è sospeso il corso della prescrizione. 2. Con l’ordinanza di sospensione il giudice affida il minorenne ai servizi minorili dell’amministrazione della giustizia per lo svolgimento, anche in collaborazione con i servizi locali, delle opportune attività di osservazione, trattamento e sostegno. Con il medesimo provvedimento il giudice può impartire prescrizione dirette a riparare le conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona offesa dal reato. […]”.

Per quanto attiene l’imputato maggiorenne, la messa alla prova ha trovato collocazione nel nuovo titolo quinto bis del codice di procedura penale, agli artt. 464bis e seguenti, e nell’art. 168bis c.p.

L’ambito di applicazione dell’istituto è limitato ai soli reati puniti con la pena pecuniaria, ovvero con la pena edittale detentiva non superiore a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria; inoltre, la messa alla prova può essere richiesta anche quando si procede per i delitti indicati dall’art. 550 comma 2 c.p.p.

Oltre ai limiti derivanti dalla gravità del reato, che possono essere definiti “oggettivi”, ve ne sono di ulteriori, che possono essere definiti “soggettivi”.

Infatti, la messa alla prova non può essere concessa all’imputato che ne abbia già beneficiato una volta né a coloro i quali sono stati dichiarati delinquenti abituali, professionali o per tendenza, né a chi abbia fallito la prova o abbia subito la revoca dell’ordinanza di ammissione.

La richiesta di sospensione del procedimento penale con messa alla prova può essere avanzata personalmente dall’imputato o dal difensore munito di procura speciale, entro termini perentori previsti dall’art. 464 bis c.p.p.; oltre tali termini, la richiesta sarà rigettata dal Giudice perché considerata inammissibile.

È da evidenziare come, dall’ordinanza con la quale il Giudice concede la messa alla prova, il termine di prescrizione resta sospeso fino all’esito della misura. La sospensione non può essere superiore a due anni, qualora si tratti di reati per il quali è prevista una pena detentiva (sola, congiunta o alternativa a pena pecuniaria), o ad un anno qualora si tratti di reati puniti con la sola pena pecuniaria.

Quanto al contenuto della misura, l’art. 168bis c.p. prevede che “… La messa alla prova comporta la prestazione di condotte volte alla eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, nonché, ove possibile, il risarcimento del danno dallo stesso cagionato. Comporta altresì l’affidamento dell’imputato al servizio sociale, per lo svolgimento di un programma che può implicare, tra l’altro, attività di volontariato di rilievo sociale, ovvero l’osservanza di prescrizioni relative ai rapporti con il servizio sociale o con una struttura sanitaria, alla dimora alla libertà di movimento, al divieto di frequentare determinati locali. La concessione della messa alla prova è inoltre subordinata alla prestazione di lavoro di pubblica utilità. […]”.

In caso di esito positivo della messa alla prova, il Giudice dichiara estinto il reato con sentenza; in caso di esito negativo, il procedimento penale riprenderà il suo corso.

Guida sotto effetto di stupefacenti

Recentemente la Corte di Cassazione si è pronunciata in merito al reato di guida sotto l’effetto di sostanze stupefacenti, previsto dall’art. 187 cds.

La Suprema Corte, nella sentenza n. 16059 del 2014, ha stabilito che, ai fini dell’affermazione della responsabilità per tale reato, non è sufficiente provare l’assunzione precedente di sostanze stupefacenti, ma è altresì necessario dimostrare che il soggetto agente si sia effettivamente posto alla guida in stato di alterazione causato dall’assunzione della sostanza.

L’orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità ritiene che il reato di cui all’art. 187 cds sia integrato “dalla condotta di guida in stato di alterazione psicofisica determinato dall’assunzione di sostanze, e non già dalla mera condotta di guida tenuta dopo l’assunzione di sostanze stupefacenti, sicché ai fini del giudizio di responsabilità è necessario provare non solo la precedente assunzione di sostanze stupefacenti, ma anche che l’agente abbia guidato in stato di alterazione causato da tale assunzione“.

Ai fini dell’accertamento del reato, è quindi necessario, secondo la Corte di Cassazione, procedere ad un accertamento tecnico – biologico, ed al contempo devono coesistere altre circostanze che provino lo stato di alterazione psicofisica al momento del fatto.

Ciò in quanto le tracce degli stupefacenti restano nel corpo per diverso tempo, con la conseguenza che l’esame tecnico potrebbe dare un esito positivo nei confronti di un soggetto che ha assunto la sostanza diversi giorni prima e che quindi, al momento del fatto, non si trova in stato di alterazione.

Di seguito la sentenza.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUARTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. B. C. G. – Presidente –

Dott. D. C. Consigliere –

Dott. B. L. – rel. Consigliere –

Dott. I. E. – Consigliere –

Dott. D. M. – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

V.C.A. N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 4078/2011 CORTE APPELLO di MILANO, del 14/12/2011;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 13/02/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. B. L.

Udito il Procuratore Generale in persona del Cons. M. G. che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv.to S. F. C. del Foro di Milano.

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 14 dicembre 2011 la corte di appello di Milano ha confermato la sentenza del Gip che, all’esito di giudizio celebrato con rito abbreviato, aveva riconosciuto V.C.A. colpevole dei reati di omicidio colposo commesso con violazione delle norme a tutela della circolazione stradale e di guida in stato di alterazione da sostanze stupefacenti, condannandolo alla pena di un anno, quattro mesi e venti giorni di reclusione, pena sospesa, e applicando la sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente nonchè la confisca del motociclo da lui guidato. Il (OMISSIS) il V., alla guida del proprio motociclo, nell’impegnare l’incrocio tra via (OMISSIS) e viale (OMISSIS), urtava il pedone S.G. che stava attraversando la strada da destra verso sinistra, fuori delle strisce pedonali;

l’imputato stava superando sulla sinistra le macchine ferme in colonna, procedendo ad una velocità di circa 37 km/h, ritenuta non prudenziale in relazione alla manovra scorretta che stava compiendo.

Sia il tribunale che la corte d’appello ritenevano la responsabilità del V. per entrambi i reati; in particolare la corte d’appello rilevava come non potesse dubitarsi che lo stato di intossicazione per l’assunzione di sostanze stupefacenti fosse attuale, in tal senso deponendo i risultati delle analisi delle urine, confermati dal referto redatto dal medico del pronto soccorso dove era stato ricoverato. In ordine all’incidente, la corte di appello rilevava che l’imputato era stato ritenuto responsabile per aver tenuto una velocità non in assoluto eccessiva, ma imprudente rispetto alla concreta situazione e cioè in relazione alla manovra che stava compiendo; egli infatti si era spostato sulla sinistra per effettuare il sorpasso dei veicoli incolonnati e in tale situazione gli competeva un dovere di maggiore attenzione e prudenza per evitare ogni eventuale pericolo che si potesse verificare, come nella specie avvenuto.

2. Avverso tale sentenza ha presentato ricorso per cassazione il difensore dell’imputato che contesta la responsabilità per entrambi i reati; per quanto riguarda l’alterazione psicofisica, il ricorrente sostiene che si tratta di una circostanza, quella della presenza di cannabinoidi, accertata soltanto attraverso l’esame delle urine, esame però che, come la difesa aveva rappresentato già in sede di appello, può dimostrare soltanto la pregressa assunzione di sostanze stupefacenti e non la attualità del fatto che la persona si trovasse, al momento dell’incidente, sotto l’influenza dei cannabinoidi. Per quanto riguarda la presenza di benzodiazepine, la difesa rileva che all’imputato erano stati somministrati poco prima dei farmaci ansiolitici, essendo stato riscontrato lo stato di agitazione per l’incidente; la presenza di benzodiazepina era pienamente compatibile con tali dati; anche questa circostanza era stata debitamente rappresentata alla corte d’appello dal consulente tecnico nominato dall’imputato. Nè poteva ritenersi che la prova sussistesse, risultando confermato l’esito delle analisi cliniche dal referto medico, in quanto il referto era stato in realtà redatto sulla sola base delle analisi cliniche. Per quanto riguarda l’investimento del pedone la difesa insiste nel contestare la responsabilità dell’imputato affermando che il pedone era uscito all’improvviso dalla fila di auto incolonnate, con modalità tali da non essere visibile da parte dell’imputato, di modo che non era possibile alcuna manovra atta ad evitare l’investimento. La ritenuta velocità non prudenziale del V. in relazione alla manovra che stava effettuando non trova conferma nè nelle conclusioni del consulente del pm nè in quelle del consulente della difesa.

Motivi della decisione

1. Il primo motivo è, ad avviso del Collegio, fondato per quanto appresso si dirà.

Occorre premettere che secondo la più attenta e recente giurisprudenza di questa Corte (sez. 4^ 23.9.2013 n.39160 Rv. 256830; sez. 4^ 11.6.2009 n. 41796 rv. 24553; sez. 4^ 11.8.2008 n. 33312 rv. 241901) il reato di cui all’art. 187 C.d.S., è integrato dalla condotta di guida in stato d’alterazione psicofisica determinato dall’assunzione di sostanze e non già dalla mera condotta di guida tenuta dopo l’assunzione di sostanze stupefacenti, sicchè ai fini del giudizio di responsabilità, è necessario provare non solo la precedente assunzione di sostanze stupefacenti ma che l’agente abbia guidato in stato d’alterazione causato da tale assunzione. Ai fini dell’accertamento del reato è dunque necessario sia un accertamento tecnico-biologico, sia che altre circostanze provino la situazione di alterazione psico-fisica al momento del fatto contestato. Tale complessità probatoria si impone in quanto le tracce degli stupefacenti permangono nel tempo, sicchè l’esame tecnico potrebbe avere un esito positivo in relazione ad un soggetto che ha assunto la sostanza giorni addietro e che, pertanto, non si trova al momento del fatto in stato di alterazione. Deve dunque essere annullata sul punto la sentenza impugnata con rinvio al giudice di merito che valuterà se sussistano altre circostanze, riferite dagli agenti o comunque desumibili dal comportamento dell’imputato, sulla cui base possa affermarsi che il medesimo fosse in stato di alterazione al momento dell’incidente.

Quanto alla responsabilità per l’incidente, il ricorso non merita accoglimento.

Per quanto riguarda lo svolgimento dei fatti, la ricostruzione effettuata dalla Corte di appello, conforme a quanto già ritenuto in primo grado, è lineare, convincente e non contestata, nel senso che l’investimento del pedone da parte del V. è avvenuto allorchè il pedone stava effettuando l’attraversamento della strada passando tra le auto incolonnate ferme al semaforo e il V. stava sorpassando queste auto sulla sinistra. Correttamente il giudice di primo grado ha rilevato, e la corte di appello ha confermato, che il conducente di un veicolo ha un generale dovere di attenzione nei confronti dei pedoni in prossimità di un semaforo, essendo sempre possibile che si verifichi l’attraversamento fuori del passaggio pedonale, comportamento che, se pure imprudente, non è eccezionale o assolutamente imprevedibile. Il motociclista, spostandosi sul lato sinistro della carreggiata per sorpassare i veicoli incolonnati creava a sua volta una situazione di pericolo nella circolazione e doveva dunque prestare la massima attenzione e rallentare in modo da essere sempre in condizione di arrestare il proprio veicolo, anche a fronte di una possibile situazione di emergenza, in effetti verificatasi a seguito della condotta del pedone, ed in tal senso la velocità da lui tenuta se pure inferiore al limite consentito, risultava non prudenziale.

La motivazione è corretta: la misura della diligenza che si pretende nel campo della circolazione dei veicoli è massima, richiedendosi a ciascun utente, al fine di controbilanciare la intrinseca pericolosità della specifica attività considerata, peraltro assolutamente indispensabile alla vita sociale e sempre più in espansione, una condotta di guida di assoluta prudenza della quale fa parte anche l’obbligo di preoccuparsi della possibile irregolarità di comportamento di terze persone. Il principio dell’affidamento, nello specifico campo della circolazione stradale, trova un opportuno temperamento nell’opposto principio, già sopra richiamato, secondo cui l’utente della strada è responsabile anche del comportamento imprudente di altri utenti purchè rientri nel limite della prevedibilità. Non censurabile dunque è il ritenuto concorso di colpa.

2. Conclusivamente deve essere annullata la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all’art. 187 C.d.S., con rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Milano; il ricorso deve essere nel resto rigettato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all’art. 187 C.d.S., e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Milano.

Rigetta il ricorso nel resto.

Così deciso in Roma, il 13 febbraio 2014.

Depositato in Cancelleria il 11 aprile 2014

Violenza sessuale di minore gravità e recidiva

Con la sentenza n. 106 del 2014, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69 comma IV c.p., così come sostituito dalla Legge n. 251/05, nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 609bis comma III c.p., sulla recidiva di cui all’art. 99 comma IV c.p.

In particolare, la Corte Costituzionale ha ritenuto fondate le due censure presentate dalla Corte di Cassazione, con ordinanza del 15 ottobre 2013.

È stata in primis ritenuta fondata la censura legata al principio di proporzionalità della pena, sancito dall’art. 27 comma III Cost.

I Giudici Costituzionali hanno affermato che l’introduzione di una concezione unitaria di atto sessuale ha comportato “l’esigenza di introdurre una circostanza attenuante per i casi di minore gravità”.
Infatti, la nozione di atto sessuale “pur continuando ad avere come punti di riferimento da un lato la congiunzione carnale e dall’altro gli atti di libidine, intende distaccarsi dalla fisicità e materialità della distinzione per apprestare una più comprensiva ed estesa tutela contro qualsiasi comportamento che costituisca una ingerenza nella piena autodeterminazione della sfera sessuale”.

Il divieto di prevalenza dell’attenuante della minore gravità sancita dall’art. 609bic comma III c.p. sulla recidiva reiterata annulla la diversità delle pene stabilite dal comma I e dal comma III dell’art. 609bis c.p., di fatto potendo rendere la pena palesemente sproporzionata.

E’ stata in secondo luogo ritenuta fondata la censura legata al principio di uguaglianza, in quanto fatti di minima entità e fatti gravi vengono sanzionati con la medesima pena, per effetto del divieto di cui si discute.

Per tali motivazioni, è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 69 comma IV c.p., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante dell’art. 609bis comma III c.p. sulla recidiva reiterata.

Di seguito il testo della sentenza:

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– G. S. Presidente

– L. M. Giudice

– S. C. ”

– G. T. ”

– P. M. N. ”

– G. F. ”

– A. C. ”

– P. G. ”

– G. L. ”

– A. C. ”

– M. C. ”

– S. M. ”

– M. R. M. ”

– G. C. ”

ha pronunciato la seguente

Svolgimento del processo

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, promosso dalla Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di D.C.L., con ordinanza del 15 ottobre 2013, iscritta al n. 275 del registro ordinanze 2013 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 52, prima serie speciale, dell’anno 2013.

Visti l’atto di costituzione di D.C.L., nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica dell’11 marzo 2014 il Giudice relatore G. L.;

uditi l’avvocato A. G. per D.C.L. e l’avvocato dello Stato P. G. per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.- La Corte di cassazione, terza sezione penale, con ordinanza del 15 ottobre 2013 (r.o. n. 275 del 2013), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., sulla recidiva reiterata, prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen.

La Corte rimettente premette che, con sentenza del 15 luglio 2011, il Tribunale ordinario di Torre Annunziata aveva dichiarato D.C.L. colpevole dei reati di cui agli artt. 81, capoverso, 572 e 609-bis cod. pen. e lo aveva condannato alla pena di quattro anni e sei mesi di reclusione, ritenendo l’attenuante prevista dal terzo comma dell’art. 609-bis cod. pen. prevalente sulla contestata recidiva reiterata e infraquinquennale.

La Corte d’appello di Napoli, in accoglimento dell’appello del pubblico ministero, aveva parzialmente riformato la sentenza di primo grado, rideterminando la pena in sei anni di reclusione, perché aveva ritenuto che rispetto alla recidiva prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., il giudizio di comparazione con l’attenuante del fatto di minore gravità non potesse essere effettuato che in termini di equivalenza.

L’imputato aveva proposto ricorso per cassazione, deducendo che il giudice di appello aveva aggravato la pena senza tener conto delle risultanze processuali e della valutazione dell’attenuante dell’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., fatta dal giudice di primo grado, e aveva altresì sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., sulla recidiva reiterata, prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen.

Il giudice a quo richiama la giurisprudenza costituzionale e di legittimità che ha prospettato un’interpretazione dell’art. 99, quarto comma, cod. pen., tale da configurare un’ipotesi di recidiva facoltativa, che il giudice può sia escludere, sia invece riconoscere, qualora il nuovo episodio delittuoso appaia concretamente significativo, in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.

Nel caso di specie, prosegue la Corte rimettente, il giudice di secondo grado aveva ritenuto che la contestata recidiva non potesse essere esclusa, perché «i reati contestati all’imputato, già gravato di precedenti per evasione e violazione della normativa sugli stupefacenti, costituivano espressione di maggior colpevolezza e pericolosità sociale in quanto si inquadravano “senza dubbio alcuno in una progressione criminosa ulteriore, essendo ampliato il ventaglio di beni aggrediti dalle condotte antigiuridiche del D.C.L.”», e aveva ritenuto che il giudizio di comparazione tra la ritenuta recidiva e la circostanza attenuante di cui all’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., potesse essere espresso in termini di equivalenza, dato «il tassativo disposto di cui all’art. 69, comma 4, c.p.» da cui discende automaticamente «l’impossibilità di ritenere la prevalenza della circostanza attenuante».

Ritenuta perciò la rilevanza della questione, e facendo riferimento alla sentenza di questa Corte n. 68 del 2012, la Corte di cassazione rileva che «al pari della configurazione delle fattispecie astratte di reato anche la commisurazione delle sanzioni per ciascuna di esse è materia affidata alla discrezionalità del legislatore in quanto involge apprezzamenti tipicamente politici. Le scelte legislative sono pertanto sindacabili soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio, come avviene a fronte di sperequazioni sanzionatorie tra fattispecie omogenee non sorrette da alcuna ragionevole giustificazione», sicché la Corte costituzionale avrebbe il compito di verificare che l’uso della discrezionalità legislativa rispetti sia il limite della ragionevolezza, sia il principio di proporzionalità tra qualità e quantità della sanzione, da un lato, e offesa, dall’altro.

Ciò posto, la questione sarebbe non manifestamente infondata con riferimento ai principi di uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità sanciti dagli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.

La Corte rimettente ricorda che la legge 15 febbraio 1996, n. 66 (Norme contro la violenza sessuale), ricorrendo all’unitaria nozione di atti sessuali, ha unificato nella violenza sessuale le fattispecie di congiunzione carnale violenta e di atti di libidine violenti, previste dalla precedente normativa, e che «la “unificazione” in una sola [ipotesi] criminosa di ogni attentato alla sfera sessuale ha indotto il legislatore, per differenziare sul piano sanzionatorio le ipotesi meno gravi (rientranti secondo la previgente disciplina negli atti di libidine), a configurare una circostanza attenuante speciale». Così, mentre l’art. 609-bis, primo comma, cod. pen., prevede una pena da cinque a dieci anni di reclusione, il terzo comma stabilisce che «nei casi di minore gravità» la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi, sicché, in caso di riconoscimento di siffatta attenuante, la stessa «(applicandosi l’attenuante nella massima estensione) può variare da un minimo di 1 anno e 8 mesi di reclusione ad un massimo di 3 anni e 4 mesi».

La Corte aggiunge che «il massimo della pena edittale, previsto nell’ipotesi di riconoscimento della circostanza attenuante speciale di minore gravità (anni 3 a mesi 4), è […], in modo considerevole, inferiore al minimo della pena prevista per l’ipotesi di cui al comma 1 (anni 5)», e ciò perché le ipotesi di minore gravità di cui al terzo comma dell’art. 609-bis cod. pen. si differenziano, rispetto a quelle delineate dal primo comma, per la minore offesa alla libertà sessuale cagionata dal fatto di reato.

Questa differenza, peraltro, era stata tenuta presente dal legislatore anche in materia di misure cautelari, in quanto, prima della sentenza n. 265 del 2010, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 275, comma 3, secondo e terzo periodo, del codice di procedura penale (nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui agli articoli 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater del codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure), la presunzione prevista da tale comma non si applicava, per espressa esclusione normativa, alle ipotesi di minore gravità previste dal terzo comma dell’art. 609-bis cod. pen.

Richiamata la giurisprudenza di legittimità sull’attenuante speciale in oggetto, la Corte rimettente conclude che questa circostanza rappresenta un «temperamento dell’unificazione in un unico reato di condotte che si differenziano nettamente in relazione alla diversa intensità della lesione del bene giuridico tutelato», con la conseguenza che «la norma di cui all’art. 69 co. 4 c.p. che [ne] prevede il divieto di prevalenza […] sulla recidiva di cui all’art. 99 co. 4 c.p. impedisce sostanzialmente l’applicazione di una sanzione adeguata e proporzionata all’entità (anche se minima) dell’aggressione alla sfera sessuale della vittima, ponendo l’accento esclusivamente sulle condizioni soggettive del reo».

La norma censurata sarebbe, pertanto, in contrasto con il principio di uguaglianza perché fatti anche di minima entità vengono, per effetto del divieto in questione, ad essere irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo comma dell’art. 609-bis cod. pen., per le ipotesi di violenza più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo bene giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia per il danno arrecato alla vittima. L’autore di condotte di minore gravità, che sia recidivo ex art. 99, quarto comma, cod. pen., sarebbe infatti punito con la stessa pena prevista per chi pone in essere comportamenti ben più gravi sotto il profilo dell’offesa alla libertà sessuale della vittima.

Tale incongruità sarebbe più evidente quando non si tratta di recidiva specifica, perchè in tal caso il reo non potrebbe essere ritenuto incline a commettere reati della stessa indole.

Sussisterebbe, inoltre, la violazione del principio di proporzionalità della pena, in quanto, come già rilevato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 251 del 2012, l’incidenza della regola preclusiva sancita dall’art. 69, quarto comma, cod. pen., attribuisce alla risposta punitiva i connotati di una sanzione palesemente sproporzionata e, dunque, inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato. Perciò, secondo la Corte rimettente, deve concludersi che la norma censurata è in contrasto anche con la finalità rieducativa della pena, che implica un costante «principio di proporzione» tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra.

2.- È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale, con memoria depositata il 16 gennaio 2014, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, non fondata.

Ad avviso della difesa dello Stato, la Corte rimettente non avrebbe descritto sufficientemente la fattispecie oggetto del giudizio, in quanto non avrebbe specificato «i fatti in base ai quali sia stata valutata giuridicamente corretta la non praticabilità della esclusione dell’aggravante della recidiva». Il giudice a quo, in particolare, non avrebbe «illustrato per quale motivo nel caso di specie sia da negare la possibilità di tenere conto della lesività oggettiva del fatto, escludendo rilievo ad una condizione soggettiva dell’imputato che non è affatto espressione di una medesima devianza». La questione sarebbe, pertanto, inammissibile per difetto di motivazione sulla rilevanza.

L’Avvocatura generale dello Stato aggiunge che, comunque, la questione non è fondata. Con la riforma dell’art. 69 cod. pen., introdotta dal decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 giugno 1974, n. 220, si sarebbe gravato il giudice di un potere discrezionale estremamente lato, con il pericolo di provocare disparità e incertezze in sede applicativa. La dilatazione del giudizio di bilanciamento conseguente alla riforma del 1974 avrebbe in seguito indotto più volte il legislatore a circoscriverlo o ad escluderlo per talune circostanze, e in tale contesto si inserirebbe la modifica dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., la cui ratio è chiaramente volta a «inasprire il regime sanzionatorio di coloro che versano nella situazione di recidiva reiterata, impedendo che tale importante circostanza sia sottratta alla commisurazione della pena in concreto»: si tratterebbe di una scelta discrezionale del legislatore, immune dalle censure denunciate dal giudice rimettente.

La norma censurata non sarebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza, in quanto tenderebbe ad attuare «una forma di prevenzione generale della recidiva reiterata, inasprendone il regime sanzionatorio». Essa, inoltre, non comporterebbe un’applicazione sproporzionata della pena, perché sanziona coloro che hanno commesso un altro reato essendo già recidivi, così dimostrando un alto e persistente grado di antisocialità. Inoltre, non si potrebbe ragionevolmente ritenere che la previsione di trattamenti sanzionatori più rigorosi per i recidivi reiterati possa determinare l’applicazione di una pena di per sé sproporzionata, e ciò sarebbe sufficiente per escludere anche qualsiasi conflitto con la funzione rieducativa della pena. La commisurazione della pena, sottolinea l’Avvocatura generale dello Stato, è demandata al giudice alla stregua dei principi fissati dal legislatore, che nel caso di specie avrebbe inteso sanzionare il fenomeno della recidiva reiterata in sé, a prescindere dalla gravità dei fatti commessi, dai loro tempi e modi e dalle sanzioni irrogate, in quanto «il fatto stesso della persistenza nelle condotte antisociali, quali che esse siano, dimostra che la funzione rieducativa non ha potuto efficacemente esplicarsi nei confronti del soggetto, e quindi è necessario assicurare la possibilità (quantomeno escludendo la prevalenza delle attenuanti) che, attraverso l’applicazione della pena, tale funzione trovi una nuova occasione di svolgimento».

La giurisprudenza costituzionale, osserva ancora l’Avvocatura generale dello Stato, ha chiarito come, salvo che per i reati previsti dall’art. 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen., la recidiva conservi il carattere discrezionale o facoltativo, così restando integro il potere del giudice di escludere l’applicazione della circostanza qualora ritenga che la ricaduta nel reato non sia «indice di insensibilità etico/sociale del colpevole». Perciò, anche nelle ipotesi di recidiva reiterata, il giudice di merito sarebbe tuttora in grado, motivando adeguatamente la decisione, di commisurare il trattamento sanzionatorio alla effettiva gravità del fatto e alla reale necessità di rieducazione mostrata dal colpevole.

3.- Nel giudizio di costituzionalità si è costituito, con memoria depositata il 3 gennaio 2014, D.C.L., che ha sostenuto l’illegittimità costituzionale della norma censurata.

Secondo la difesa dell’imputato la normativa in oggetto rende la pena, per le ipotesi di cui all’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., «irragionevolmente eccessiva» e non rispondente alla necessità di «prevenzione generale e speciale», sia perché la circostanza attenuante speciale può riguardare «anche soltanto lievi toccamenti, sfregamenti, baci, come nel caso di specie [in cui l’imputato] aveva tentato di ristabilire il rapporto con la moglie da cui era separato, con atti di eccessiva affettuosità, in un momento in cui la consorte non era consenziente a ricevere», sia perché «l’assenza di recidiva specifica non manifesta alcuna proclività alla commissione di reati della stessa indole».

La difesa dell’imputato richiama la sentenza n. 251 del 2012 con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, cod. pen, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen., ritenendo che «i medesimi argomenti […] sono ancor più validi e pregnanti quando riferiti all’ipotesi di cui all’art. 609-bis comma 3 c.p.», in quanto in tal caso «anche se vi è lesione del medesimo bene giuridico rispetto all’art. 609-bis c.p., cioè l’autodeterminazione sessuale e la violazione della integrità fisica e psichica, la struttura ontologica del reato, con riferimento alla condotta, denota fattispecie di assai diversa rilevanza, offensività e pericolosità, dal momento che, ad esempio, una bestiale violenza sessuale, cagionante gravi danni fisici e psichici alla vittima, non può essere comparata, in relazione alla struttura della condotta, ad un tentativo, sia pure illecito e maldestro, di un contatto sessuale».

L’applicazione della norma censurata, quindi, produrrebbe conseguenze irragionevoli ed elusive dell’art. 27, terzo comma, Cost., imponendo al giudice la necessità di infliggere, anche in caso di recidiva specifica, sia pure per reati di minore intensità, una pena che non sia inferiore a 5 anni di reclusione, e di dare un peso irragionevolmente e sproporzionatamente eccessivo a qualsivoglia precedente penale rispetto alle concrete modalità della condotta offensiva. Si lede così, ad avviso della difesa dell’imputato, un principio cardine dell’ordinamento, secondo cui la pena deve essere determinata «in relazione alle condizioni soggettive del reo e in relazione alla gravità oggettiva del fatto». Peraltro, il principio di proporzionalità della pena rispetto al fatto di reato è enunciato non solo dalla Costituzione, ma anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata il 7 dicembre 2000 a Nizza e, in una versione adattata, il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, con conseguente violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.

Motivi della decisione

1.- La Corte di cassazione, terza sezione penale, con ordinanza del 15 ottobre 2013 (r.o. n. 275 del 2013), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., sulla recidiva reiterata, prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen.

Il giudice a quo ricorda che la legge 15 febbraio 1996, n. 66 (Norme contro la violenza sessuale), ricorrendo all’unitaria nozione di atti sessuali, ha unificato nella violenza sessuale le fattispecie di congiunzione carnale violenta e di atti di libidine violenti, previste dalla precedente normativa. Ad avviso della Corte rimettente, proprio «la “unificazione” in una sola [ipotesi] criminosa di ogni attentato alla sfera sessuale ha indotto il legislatore, per differenziare sul piano sanzionatorio le ipotesi meno gravi (rientranti secondo la previgente disciplina negli atti di libidine), a configurare una circostanza attenuante speciale», che ricorre quando il fatto di reato ha recato una minore offesa alla libertà sessuale della vittima.

La conclusione che l’attenuante dei casi di minore gravità concerna le condotte caratterizzate da una minore «intensità della lesione del bene giuridico tutelato» troverebbe conferma nella divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per la fattispecie base del primo comma dell’art. 609-bis cod. pen., per la quale è prevista una pena da cinque a dieci anni di reclusione, e per la fattispecie circostanziata del terzo comma del medesimo articolo, il quale stabilisce che «nei casi di minore gravità» la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.

Ad avviso del giudice a quo, quindi, la norma censurata sarebbe irragionevole e violerebbe il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., in quanto fatti anche di minima entità vengono, per effetto del divieto in questione, ad essere irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo comma dell’art. 609-bis cod. pen., per le ipotesi di violenza più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo bene giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia per il danno arrecato alla vittima, con la conseguenza che l’autore di condotte di minore gravità, che sia recidivo ex art. 99, quarto comma, cod. pen., è punito con la stessa pena prevista per chi pone in essere comportamenti ben più gravi sotto il profilo dell’offesa alla libertà sessuale della vittima.

Inoltre, la norma impugnata sarebbe in contrasto con il principio di proporzionalità della pena (art. 27, terzo comma, Cost.), perché, come è stato già rilevato da questa Corte nella sentenza n. 251 del 2012, «l’incidenza della regola preclusiva sancita dall’art. 69, quarto comma, cod. pen. […] attribuisce alla risposta punitiva i connotati di una pena palesemente sproporzionata e, dunque, inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato (sentenza n. 68 del 2012)», soprattutto con riferimento alle ipotesi di minore gravità previste dal terzo comma dell’art. 609-bis cod. pen., che si differenziano, rispetto a quelle delineate dal primo comma, per la minore offesa alla libertà sessuale cagionata dal fatto di reato.

2.- L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità della questione per difetto di motivazione sulla rilevanza: la Corte rimettente, infatti, non avrebbe descritto sufficientemente la fattispecie oggetto del giudizio, non avendo specificato «i fatti in base ai quali sia stata valutata giuridicamente corretta la non praticabilità della esclusione dell’aggravante della recidiva». Il giudice a quo, in particolare, non avrebbe «illustrato per quale motivo nel caso di specie sia da negare la possibilità di tenere conto della lesività oggettiva del fatto, escludendo rilievo ad una condizione soggettiva dell’imputato che non è affatto espressione di una medesima devianza».

L’eccezione è infondata.

La Corte rimettente ha adeguatamente descritto la fattispecie sottoposta al suo esame nel giudizio a quo, spiegando per quali ragioni il giudice di appello ha ritenuto di dover applicare la contestata recidiva, peraltro già riconosciuta dalla sentenza di primo grado, e di dovere conseguentemente procedere al giudizio di bilanciamento tra la recidiva e la circostanza attenuante di cui all’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen.

Inoltre, tra i motivi del ricorso per cassazione indicati dal giudice a quo, manca quello relativo all’erronea applicazione della recidiva, sicché può ben ritenersi che al riguardo, nel caso di specie, si sia verificata una preclusione.

Non spettava pertanto alla Corte rimettente valutare «la possibilità di tenere conto della lesività oggettiva del fatto, escludendo rilievo ad una condizione soggettiva dell’imputato che non è affatto espressione di una medesima devianza».

3.- Nel merito, la questione è fondata.

4.- L’art. 3 della legge n. 251 del 2005 ha sostituito il quarto comma dell’art. 69 cod. pen., sul giudizio di bilanciamento delle circostanze, stabilendo, tra l’altro, il divieto di prevalenza delle attenuanti sulla circostanza prevista dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., e il giudice a quo prospetta l’illegittimità costituzionale di tale norma, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., sulla recidiva reiterata.

L’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., prevede una circostanza attenuante ad effetto speciale, che comporta una riduzione della pena base (reclusione da cinque a dieci anni) «in misura non eccedente i due terzi», sicché, come ha rilevato il giudice a quo, ove ritenuta sussistente, «la pena (applicandosi l’attenuante nella massima estensione) può variare da un minimo di 1 anno e 8 mesi di reclusione a un massimo di 3 anni e 4 mesi»; se però si applica la recidiva reiterata, i casi di violenza sessuale di minore gravità, per i quali l’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., prevede la pena della reclusione da un anno e otto mesi a tre anni e quattro mesi, devono essere puniti con la reclusione da cinque a dieci anni.

Come questa Corte ha già rilevato (sentenza n. 251 del 2012), l’attuale formulazione dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., costituisce il punto di arrivo di un’evoluzione legislativa dei criteri di bilanciamento, iniziata con l’art. 6 del decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 giugno 1974, n. 220, che ha esteso il giudizio di comparazione alle circostanze autonome o indipendenti e a quelle inerenti alla persona del colpevole. «L’effetto è stato quello di consentire il riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche quello di rendere modificabili, attraverso il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati base; ipotesi che solitamente vengono individuate dal legislatore attraverso la previsione di pene di specie diversa o di pene della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato base», come nel caso regolato dall’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen.

È rispetto a questo tipo di circostanze che il criterio generalizzato, introdotto con la modificazione dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., ha mostrato delle incongruenze, inducendo il legislatore a intervenire con regole derogatorie, come è avvenuto con l’aggravante della «finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico», prevista dall’art. 1 del decreto-legge 15 dicembre 1979, n. 625 (Misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e della sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 febbraio 1980, n. 15, e, «in seguito, con varie altre disposizioni, generalmente adottate per impedire il bilanciamento della circostanza c.d. privilegiata, di regola un’aggravante, o per limitarlo, in modo da escludere la soccombenza di tale circostanza nella comparazione con le attenuanti; ed è appunto questo il risultato che si è voluto perseguire con la norma impugnata» (sentenza n. 251 del 2012).

Il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di «valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono» (sentenza n. 38 del 1985). Deroghe al bilanciamento però sono possibili e rientrano nell’ambito delle scelte del legislatore, che sono sindacabili da questa Corte «soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), ma in ogni caso «non possono giungere a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità penale» (sentenza n. 251 del 2012); alterazione che, come si vedrà, emerge per più aspetti nella situazione normativa in questione.

5.- Come questa Corte ha già rilevato, la legge n. 66 del 1996, che ha riformato la disciplina dei delitti contro la libertà sessuale, ha realizzato una «concentrazione nell’unico delitto di violenza sessuale (art. 609-bis cod. pen.) delle fattispecie di violenza carnale e di atti di libidine violenti, rispettivamente previste negli artt. 519 e 521 del testo originario del codice penale» (sentenza n. 325 del 2005) e, nel descrivere la condotta del nuovo delitto di violenza sessuale, l’attuale art. 609-bis cod. pen. impiega, quale termine di riferimento dell’attività costrittiva, l’espressione «atti sessuali», che costituisce il fulcro della nuova fattispecie incriminatrice, volta a sintetizzare, mediante una formula particolarmente ampia, le nozioni di congiunzione carnale e di atti di libidine presenti nella precedente normativa.

Proprio l’introduzione dell’unitaria nozione di atto sessuale – la quale, pur continuando «ad avere come punti di riferimento da un lato la congiunzione carnale e dall’altro gli atti di libidine, […] intende distaccarsi dalla fisicità e materialità della distinzione per apprestare una più comprensiva ed estesa tutela contro qualsiasi comportamento che costituisca una ingerenza nella piena autodeterminazione della sfera sessuale» – ha fatto sorgere «l’esigenza di introdurre una circostanza attenuante per i casi di minore gravità (art. 609-bis, terzo comma, cod. pen.). Mediante una consistente diminuzione (in misura non eccedente i due terzi) della pena prevista per il delitto di violenza sessuale (fissata, nel minimo, in cinque anni di reclusione), risulta così possibile rendere la sanzione proporzionata nei casi in cui la sfera della libertà sessuale subisca una lesione di minima entità» (sentenza n. 325 del 2005).

La circostanza attenuante prevista dal terzo comma dell’art. 609-bis cod. pen. per i «casi di minore gravità» si pone, pertanto, «quale temperamento degli effetti della concentrazione in un unico reato di comportamenti, tra loro assai differenziati, che comunque incidono sulla libertà sessuale della persona offesa, e della conseguente diversa intensità della lesione dell’oggettività giuridica del reato» (sentenza n. 325 del 2005). Peraltro, la concorde giurisprudenza della Corte di cassazione considera l’attenuante in esame applicabile «in tutte quelle fattispecie in cui avuto riguardo ai mezzi, alle modalità esecutive ed alle circostanze dell’azione, sia possibile ritenere che la libertà sessuale, personale della vittima sia stata compressa in maniera non grave, ed implica la necessità di una valutazione globale del fatto, non limitata alle sole componenti oggettive del reato, bensì estesa anche a quelle soggettive ed a tutti gli elementi menzionati nell’art. 133 cod. pen.» (Cassazione, sezione quarta penale, 12 aprile 2013, n. 18662, nonché sezione terza penale, 13 novembre 2007, n. 45604 e 7 novembre 2006, n. 5002).

6.- Ciò posto, la censura relativa al principio di proporzionalità della pena (art. 27, terzo comma, Cost.) è fondata.

L’art. 69, quarto comma, cod. pen., nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza «una deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’art. 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze» (sentenze n. 251 del 2012 e n. 183 del 2011); nel caso in esame, infatti, il divieto di soccombenza della recidiva reiterata rispetto all’attenuante dell’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire appunto attraverso l’applicazione della pena stabilita dal legislatore per il caso di «minore gravità».

L’incidenza della regola preclusiva sancita dall’art. 69, quarto comma, cod. pen., sulla diversità delle cornici edittali prefigurate dal primo e dal terzo comma dell’art. 609-bis cod. pen., che viene annullata, attribuisce così alla risposta punitiva i connotati di «una pena palesemente sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato» (sentenza n. 68 del 2012).

È stato già affermato da questa Corte (sentenza n. 251 del 2012) che «la legittimità, in via generale, di trattamenti differenziati per il recidivo, ossia per “un soggetto che delinque volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per un delitto doloso, manifestando l’insufficienza, in chiave dissuasiva, dell’esperienza diretta e concreta del sistema sanzionatorio penale” (sentenza n. 249 del 2010), non sottrae allo scrutinio di legittimità costituzionale le singole previsioni», e questo scrutinio nel caso in esame rivela il carattere palesemente sproporzionato del trattamento sanzionatorio determinato dall’innesto della deroga al giudizio di bilanciamento sull’assetto delineato dall’art. 609-bis cod. pen.

La recidiva reiterata, infatti, «riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo». Sia nell’individuazione dell’attenuante dei casi di minore gravità, sia nella determinazione complessiva e finale della pena, insomma, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base non può essere «”neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità» (sentenza n. 251 del 2012).

Perciò deve concludersi che la norma censurata è in contrasto con la finalità rieducativa della pena, che implica «un costante “principio di proporzione” tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra (sentenza n. 341 del 1994)» (sentenza n. 251 del 2012).

7.- Questa conclusione, peraltro, è resa ancor più evidente dalla notevole divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore per la fattispecie base, prevista dal primo comma dell’art. 609-bis cod. pen., e per quella circostanziata, prevista dal terzo comma del medesimo articolo: nei casi di minore gravità infatti la pena è diminuita «in misura non eccedente i due terzi», con la conseguenza che, in seguito al riconoscimento dell’attenuante speciale in questione, il massimo della pena edittale, come ha rilevato il giudice rimettente, è, «in modo considerevole, inferiore al minimo della pena prevista per l’ipotesi di cui al comma 1 (anni 5)».

Anche nel caso in esame quindi, come in quello oggetto della sentenza n. 251 del 2012, dal divieto di prevalenza sancito dalla norma censurata derivano delle conseguenze manifestamente irragionevoli sul piano sanzionatorio, assumendo particolare rilievo la divaricazione tra i livelli minimi, rispettivamente di cinque anni, per il primo comma dell’art. 609-bis cod. pen., e di un anno e otto mesi, per il terzo comma dello stesso articolo. Così, per effetto dell’equivalenza tra la recidiva reiterata e l’attenuante della minore gravità, l’imputato viene di fatto a subire un aumento assai superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi.

L’incongruità di questo risultato appare evidente se si considerano i criteri stabiliti dall’art. 69, quarto comma, cod. pen., prima della modificazione (in genere diretta a favorire l’imputato) operata dall’art. 6 del d.l. n. 99 del 1974, quando l’aumento della recidiva veniva effettuato sulla pena prevista per la fattispecie attenuata. In un caso come quello in esame, infatti, la pena minima sarebbe stata, a seconda del tipo di recidiva, di due anni e sei mesi o di due anni, nove mesi e dieci giorni, vale a dire di un anno e otto mesi per il reato attenuato previsto dall’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., aumentata, a seconda dei casi, della metà o di due terzi per la recidiva, cioè, rispettivamente, di dieci mesi o di tredici mesi e dieci giorni. Per contro il giudizio di equivalenza, imposto dalla norma impugnata, comporta l’applicazione della pena di cinque anni di reclusione, determinando un aumento di tre anni e due mesi.

8.- Anche la censura relativa al principio di uguaglianza è fondata, perché, come ha rilevato la Corte rimettente, fatti anche di minima entità vengono, per effetto del divieto in questione, ad essere irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo comma dell’art. 609-bis cod. pen., per le ipotesi di violenza più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo bene giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia per il danno arrecato alla vittima.

Del resto, che si tratti di fatti sostanzialmente diversi, e quindi tali da non poter essere assoggettati alla stessa pena, emerge anche dalla giurisprudenza costituzionale che, come si è visto, giustifica l’introduzione dell’attenuante dei casi di minore gravità «quale temperamento degli effetti della concentrazione in un unico reato di comportamenti, tra loro assai differenziati, che comunque incidono sulla libertà sessuale della persona offesa, e della conseguente diversa intensità della lesione dell’oggettività giuridica del reato» (sentenza n. 325 del 2005).

9.- Deve pertanto dichiararsi l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., come sostituito dall’art. 3 della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.

P.Q.M.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 609-bis, terzo comma, cod. pen., sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 14 aprile 2014.

Depositata in Cancelleria il 18 aprile 2014.

Riforma del diritto penale

In data 15.05.2014 entrerà in vigore la Legge 28.04.2014 n. 67, “Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili”.

Con tale legge vengono apportate rilevanti modifiche al sistema delle pene detentive, carcerarie e non carcerarie, nonché al sistema sanzionatorio; sono inoltre introdotte disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova, e viene riformato il processo per i casi in cui l’imputato sia contumace.

Quanto alle pene, viene introdotta come pena principale la detenzione domiciliare, sia nella forma della reclusione che nella forma dell’arresto.

In base a quanto contenuto nella legge delega, tale pena dovrà essere applicata in automatico a tutte le contravvenzioni attualmente sanzionate con l’arresto, ed a tutti i delitti in cui il massimo edittale della pena sia inferiore o uguale a tre anni.

Per i delitti sanzionati nel massimo edittale con la reclusione dai tre ai cinque anni, il giudice dovrà valutare se applicare o meno la detenzione domiciliare, considerando a tal fine la gravità del reato e la capacità a delinquere dell’imputato.

La detenzione domiciliare non potrà invece essere applicata in automatico, né concessa discrezionalmente dal giudice, qualora l’imputato sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, qualora l’imputato non abbia un domicilio idoneo e qualora tenga un comportamento incompatibile con tale previsione, anche tenendo conto della tutela della persona offesa.

Nell’ambito dei reati per i quali viene concessa la detenzione domiciliare, il giudice può disporre l’ulteriore sanzione del lavoro di pubblica utilità, per una durata non inferiore a dieci giorni.

Un’ulteriore novità della legge in questione è l’introduzione dell’istituto della messa alla prova, prima presente solo nel processo minorile.

Per i reati puniti con la reclusione fino a quattro anni, o con la pena pecuniaria, o per i quali è prevista la citazione diretta a giudizio, viene introdotta la possibilità per l’imputato di richiedere la sospensione del processo con la messa alla prova.

Quest’ultima si concretizza nello svolgimento di lavori di pubblica utilità, di condotte riparatorie e risarcitorie (ove ciò sia possibile), con l’affidamento dell’imputato ai servizi sociali i quali predisporranno un programma di recupero. Nel caso di esito positivo del programma, il reato si estingue; qualora invece l’imputato violi le prescrizioni del programma, o commetta nuovi delitti, la messa alla prova viene sospesa ed il processo riprende il suo corso.

Viene modificata, come sopra accennato, la disciplina del processo in contumacia. Se l’imputato viene dichiarato irreperibile, il giudice dispone la sospensione del processo, potendo tuttavia procedere l’acquisizione delle prove non rinviabili. A scadenza annuale, il giudice dispone lo svolgimento di nuove ricerche dell’imputato; qualora queste abbiano esito positivo, viene fissata una nuova udienza ed il processo continua il suo svolgimento.

Altra modifica rilevante è la depenalizzazione di una serie di reati, quali quelli puniti con la sola multa o la sola ammenda, ed altri più specifici come l’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali (purchè sia inferiore ad € 10.000,00), o le rappresentazione teatrali e cinematografiche abusive.

Viene depenalizzato anche il reato di immigrazione clandestina.

Incostituzionalità Legge Fini-Giovanardi

In data 12 febbraio 2014 la Consulta ha dichiarato incostituzionale la Legge n. 49/2006. cosiddetta Fini Giovanardi.

Nello specifico, sono stati oggetto di censura costituzionale gli articoli 4bis e 4vicies ter, mediante le quali erano state apportate modifiche agli articoli 73, 13 e 14 del D.P.R. n. 309/1990 (Testo unico in materia di stupefacenti), per violazione dell’art. 77 comma II Cost., relativo alla procedura di conversione dei decreti legge.

Le norme suddette, infatti, erano state inserite nella legge di conversione con un emendamento ritenuto estraneo alla finalità ed all’oggetto del testo di base.

In breve, con la legge Fini Giovanardi era stata introdotta una tabella unica per le sostanze stupefacenti, nella quale non vi era alcuna distinzione tra droghe leggere e droghe pesanti ai fini sanzionatori. Infatti, all’art. 73 della citata legge, veniva stabilita la reclusione da anni sei ad anni venti (da anni uno ad anni sei per “fatti di lieve entità”), e la multa fino ad € 260.000,00, per la coltivazione, la produzione, la fabbricazione, la vendita, l’acquisto o la detenzione di qualsiasi tipologia di sostanza stupefacente.

Con l’abrogazione di questa Legge, parrebbe tornare in vigore la Legge Iervolino Vassalli del 1990, così come modificata dal referendum del 1993 (mediante il quale veniva depenalizzata la detenzione per uso personale di droga).

Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato

Nel caso in cui venisse presentata ad un centro medico un’attestazione da cui risulta che il reddito annuo familiare sia inferiore a quello che di fatto viene percepito, al fine di ricevere gratuitamente una prestazione sanitaria, si configura qualche reato?

Il reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato è previsto e punito dall’art. 316 ter c.p.

Questa norma sanziona il comportamento di chi consegua indebitamente, per sé o per terze persone, contributi o finanziamenti o mutui agevolati, o comunque erogazioni concesse dallo Stato o da Enti Pubblici, utilizzando dichiarazioni o documenti falsi o attestanti cose non vere o omettendo informazioni dovute.

Il bene giuridico tutelato dalla norma è la libera formazione della volontà della Pubblica Amministrazione, con riferimento ai flussi di erogazione e di distribuzione delle risorse economiche, al fine di impedirne la scorretta attribuzione e l’indebito conseguimento.

Per la configurabilità del reato de quo, è richiesto in capo all’agente il dolo generico, ossia la coscienza e volontà di porre in essere le condotte incriminate dalla norma. Potendo essere commesso da chiunque, è un reato comune.

Poichè la norma non si limita a prevedere un comportamento da parte del reo, ma richiede anche la realizzazione di un evento ulteriore, costituito dal conseguimento di erogazioni pubbliche, è corretto qualificare la fattispecie penale come di evento; infatti, si perfeziona nel momento in cui l’agente acquista la concreta disponibilità dell’erogazione.

Inoltre, dato che è previsto il verificarsi di un danno in capo alla Pubblica Amministrazione, il reato de quo è di danno, non bastando la mera messa in pericolo del bene tutelato.

Parzialmente simile al reato di cui all’art. 316 ter c.p. è quello di truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ex art. 640 bis c.p., con il quale ha in comune il bene giuridico tutelato, l’elemento soggettivo e le considerazioni relative alla consumazione,

Quest’ultimo articolo, che costituisce una circostanza aggravante della fattispecie di truffa di cui all’art. 640 c.p., sanziona il comportamento di chi, utilizzando artifizi o raggiri, induca taluno in errore al fine di ottenere, per sé o per altri, il conseguimento di mutui agevolati, contributi, finanziamenti od erogazioni simili da parte dello Stato o di Enti Pubblici.

È opportuno a questo punto chiarire il discrimine tra la condotta inquadrabile nella truffa aggravata per il conseguimento di percezioni pubbliche, e quella invece riconducibile alla indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato.
La differenza risiede nella condotta di artifizi o raggiri, la quale caratterizza solo la fattispecie di cui all’art. 640 bis c.p.

Si configura quest’ultimo reato qualora l’agente agisca con intento fraudolento, al fine di indurre taluno in errore nella rappresentazione della sussistenza delle condizioni necesarie per il conseguimento dell’erogazione pubblica.

Ricadrà invece nell’ambito applicativo dell’art. 316 ter c.p. il comportamento di colui che fornisca false attestazioni, dalle quali risulti la ricorrenza dei requisiti per ottenere l’erogazione. In queste ipotesi, l’erogazione viene conseguita non perchè chi la eroga viene indotto in errore con artifizi o raggiri, ma sulla base dell’esibizione di un documento falsificato.

Qualora la dichiarazione falsa sia relativa alla consistenza del reddito familiare, e venga utilizzata al fine di ottenere l’esenzione dal ticket per prestazioni sanitarie, il privato non pone in essere artifizi o raggiri, limitandosi alla produzione di un documento. Tale comportamento rientra quindi nell’alveo dell’indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato.

Le considerazioni sopra svolte trovano sostegno nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, in particolare nella sentenza n. 7537 del 2011.

Disturbo alle occupazioni ed al riposo delle persone

Può il comportamento di chi, rientrando nel proprio appartamento a tarda notte, sbatte le porte ed urla sulle scale, integrare il reato di disturbo alle occupazioni ed al riposo delle persone?

Il reato di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone è previsto e punito dall’art. 659 c.p.

Tale norma prevede due fattispecie autonome; al primo comma viene sanzionato il comportamento di chi, “con rumori o schiamazzi, o abusando di strumenti sonori, ovvero suscitando o non impedendo rumori di animali“, disturbi le occupazioni od il riposo delle persone, o spettacoli ed intrattenimenti pubblici.
Al secondo comma, invece, è sanzionata la condotta di chi esercita un mestiere rumoroso, contro le disposizioni di legge o le prescrizioni dell’Autorità.

Il bene giuridico tutelato dalla norma è la quiete pubblica; si vuole proteggere quindi non un diritto individuale, ma quello di una collettività di persone.

Nella fattispecie di cui al primo comma si configura un reato comune, che può essere commesso da chiunque; il secondo comma configura invece un reato proprio, in quanto il soggetto attivo deve rivestire una determinata qualifica.
Il reato in esame, vista la sua natura di contravvenzione, richiede sotto il profilo dell’elemento soggettivo, alternativamente, il dolo o la colpa, come previsto dall’art. 42 ultimo comma c.p.

Trattasi, inoltre, di reato di pericolo presunto; infatti, perché ricorra tale ipotesi di reato, non è necessario che vi sia la prova in concreto dell’effettivo disturbo della quiete pubblica, essendo sufficiente l’idoneità in astratto della condotta a ledere il bene giuridico tutelato.
La fattispecie in discorso richiede, per la sua configurabilità, che il fatto posto in essere dal soggetto attivo sia potenzialmente idoneo a disturbare la tranquillità di un numero indeterminato di persone.

Ciò in quanto il legislatore, con la contravvenzione di cui all’art. 659 c.p., ha inteso tutelare la quiete e la tranquillità pubblica, le quali sono funzionali alla esplicazione dei diritti all’occupazione ed al riposo di una collettività indeterminata di persone.

Qualora le emissioni sonore siano di intensità minima, con ciò intendendosi un’intensità tale da arrecare disturbo ad una sola persona ovvero ad un numero limitato di individui, non si configurerà la contravvenzione in oggetto, in quanto non vi sarà lesione del bene giuridico tutelato.
Infatti, in base al principio di offensività, non si può configurare alcun reato in assenza di una lesione ad un bene giuridico tutelato da una norma.

Nel valutare la soglia di tollerabilità delle emissioni, e la loro potenzialità a ledere un numero rilevante di soggetti, dovranno essere verificate le circostanze concrete in cui esse vengono poste in essere, quali il luogo in cui l’autore di esse le concretizza, il numero di persone che in quelle circostanze potrebbero essere lese, l’orario in cui vengono poste in essere e gli strumenti con cui vengono originate.

Ponendo l’esempio di un contesto condominiale, qualora le emissioni si concretizzino in urla e sbattimento di porte, occorrerà valutare l’intensità del rumore sia tale da arrecare pregiudizio alla totalità dei condomini (o comunque ad un numero rilevante di essi), ovvero solamente al condomino avente l’appartamento attiguo a quello del soggetto attivo.

Solo nel primo caso si avrà il reato di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone; nel secondo caso no. In tale ultimo caso, tutt’al più, il condomino danneggiato, potrebbe ottenere tutela in sede civile.

Violazione degli obblighi di assistenza familiare

In una recente pronuncia, la Corte Cassazione penale ha statuito un principio innovativo e di portata significativa, nell’ambito degli obblighi di assistenza familiare.

Con la sentenza n. 33378 del 13.08.2013, la Corte ha stabilito che lo stato di disoccupazione formale non esime il genitore dal provvedere al mantenimento dei propri figli.

In particolare, è stato stabilito che per evitare di incorrere nel reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare (previsto e punito dall’art. 570 c.p.), non è sufficiente che il genitore obbligato esibisca la documentazione dalla quale risulti il suo stato formale di disoccupato.

Qualora la situazione di disoccupazione duri da diverso tempo, è necessario che il genitore adduca una inabilità lavorativa, dimostri una incapacità oggettiva ad adempiere, ovvero dia prova di trovarsi non per sua colpa in una situazione di assoluta indisponibilità di entrate sufficienti a soddisfare le esigenze minime di vita, e al tempo stesso fornisca elementi sulla sua capacità di sopravvivenza in tale lungo periodo.

Inoltre viene ribadito un concetto già espresso in altre occasioni: non vale ad escludere il reato la circostanza che al mantenimento del minore provveda l’altro genitore (anche con l’aiuto di altri parenti), in quanto lo stato di bisogno del minore è oggettivo e presunto, stante la sua assoluta incapacità a produrre reddito.