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DiMatteo Bertocchi

Lo studio rimane aperto (da remoto)

Confermando la modalità operativa adottata dal giorno 8 marzo 2020, lo Studio rimane aperto esclusivamente da remoto.

Tutti gli appuntamenti si svolgeranno in videoconferenza.

DiMatteo Bertocchi

Sospensione dei termini processuali e rinvio delle udienze per l’emergenza sanitaria

L’art. 83 D.L. 18 del 17.03.2020 detta nuove misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia civile, penale, tributaria e militare.

La norma divide l’emergenza in due fasi temporali:

  • A) dal 9 marzo al 15 aprile: blocco totale delle udienze (con alcune eccezioni);
  • B) dal 16 aprile al 30 giugno: gestione discrezionale dell’emergenza rimessa ai singoli Uffici Giudiziari.

Cosa succede nel periodo A (9 marzo – 15 aprile)

Tutte le udienze sono rinviate d’ufficio a data successiva al 15 aprile.

Tutti i termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali, nonché per la mediazione e la negoziazione assistita sono sospesi per l’intera durata del periodo (37 giorni).

Nel caso il termine scada o abbia inizio durante il predetto periodo, esso è differito alla fine del periodo di sospensione, analogamente a quanto accade con la sospensione feriale dei termini ogni anno dal 1° al 31 agosto.

Nel caso di termini computati a ritroso (es.: c’è un’udienza fissata per il 24 aprile e la parte convenuta ha termine fino a 30 giorni prima per costituirsi), l’udienza fissata deve essere differita per consentire il rispetto dei termini.

Vi sono delle eccezioni che riguardano le cause urgenti ed inderogabili, per le quali può essere disposto lo svolgimento delle udienze con collegamento da remoto.

E’ prevista la sospensione della decorrenza dei termini di prescrizione e decadenza per i diritti che possono essere esercitati solo con la presentazione di domanda giudiziale.

E’ previsto il blocco di tutte le procedure di licenziamento per motivi oggettivi; prudenzialmente si suggerisce di operare l’impugnazione stragiudiziale obbligatoria con il rispetto dei termini (che potrebbero essere ritenuti non sospesi).

Tutti gli atti giudiziari devono essere depositati telematicamente.

Cosa succede nel periodo B (16 aprile – 30 giugno)

I capi degli Uffici Giudiziari, sentita l’autorità sanitaria regionale ed il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, adottano le misure organizzative necessarie ad assicurare la trattazione degli affari giudiziari senza assembramenti e contatti ravvicinati.

Quindi, potranno essere disposte:

  • limitazioni negli accessi agli Uggiai Giudiziari;
  • limitazioni degli orari d’apertura degli Uffici;
  • regolamentazione dell’accesso mediante prenotazione;
  • celebrazione delle udienze penali a porte chiuse;
  • celebrazione delle udienze civili con collegamento da remoto;
  • possibilità di rinvio delle udienze a data successiva al 30 giugno;
  • possibilità di trattazione scritta in sostituzione dell’udienza.
DiMatteo Bertocchi

Sospensione dei termini giudiziari e rinvio delle udienze

Con D.L. n. 11 del 08.03.2020, viene disposta la sospensione dei termini processuali dal 09.03.2020 al 22.03.2020 e contestualmente il rinvio d’ufficio di tutte le udienze (ad eccezione di quelle urgenti ed indifferibili) a data successiva al 22 marzo 2020.

DiMatteo Bertocchi

Organizzazione dello studio durante il periodo di restrizioni per l’emergenza sanitaria

Alla luce dell’entrata in vigore del DPCM 08.03.20 ed in attesa dell’estensione al nostro circondario delle previsioni di cui all’art. 10 D.L. 9/20 ovvero dell’adozione di idoneo provvedimento da parte del Presidente del Tribunale di Bergamo,

si comunica che:

  • lo studio adotta esclusivamente la modalità lavorativa a distanza in conformità all’art. 1 lett. q del predetto DPCM;
  • tutti gli appuntamenti fissati si terranno in videoconferenza o in modalità telefonica;
  • ai sensi dell’art. 2 lettera s) del predetto DPCM, il personale dipendente dello studio fruirà – fatta salva l’eventualità della malattia – di ferie dal 09.03.20 al 03.04.20, ad eccezione del lunedì mattina per la pianificata riunione settimanale, che sarà svolta in videoconferenza, dalle ore 09:30 al termine della stessa e di eventuali altre necessità che saranno comunicate tempestivamente;
  • in difetto di ulteriori provvedimenti del Presidente del Tribunale, lo studio formulerà istanza per la trattazione delle udienze in videoconferenza ovvero aderirà all’astensione dalle udienze proclamata dall’Organismo Congressuale Forense;
  • in difetto di apposito provvedimento normativo o regolamentare, le uniche udienze che si svolgereanno regolarmente saranno quelle ritenute “prestazioni indispensabili” ai sensi degli artt. 4 e 5 del Codice di Autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli Avvocati;
  • tutte le telefonate, i messaggi e le e-mail saranno regolarmente riscontrati;
  • l’attività di consulenza, l’attività stragiudiziale e quella di redazione e deposito degli atti giudiziari proseguirà regolarmente.
DiMatteo Bertocchi

Il condominio non può accedere al piano del consumatore contro il sovraindebitamento (L. 3-12)

Il Tribunale di Bergamo, con provvedimento del 16 gennaio 2019, dichiarava inammissibile il piano di ristrutturazione dei debiti ex L. 27 gennaio 2012, n. 3, proposto da un condominio.

Il “piano” presentato dal Condominio veniva dichiarato inammissibile per mancanza del requisito soggetto di “consumatore“, inteso, ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. b, L. n. 3/2012, come “il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta“.

Il Tribunale confermava come il condominio non potesse essere considerato “persona fisica“, costituendo invece un “ente collettivo” e, in quanto tale, estraneo alla nozione legislativa di consumatore.

Gli stessi condomini, anche se inquadrabili come i mandanti, rappresentati dall’amministratore, potrebbero a loro volta non essere consumatori, qualora persone giuridiche, o allorquando utilizzino l’unità immobiliare, sita nel condominio, per scopi attinenti la loro attività imprenditoriale o professionale.

DiMatteo Bertocchi

Diritto di controllo dei soci della holding sulla società controllata

L’art. 2476 c.c. dispone, al secondo comma, che “i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione“.

Il diritto di controllo è riconosciuto dalla norma ai “soci che non partecipano all’amministrazione“.

L’ambito del diritto di controllo del socio è delimitato dal legislatore con riguardo all’acquisizione di “notizie sullo svolgimento degli affari sociali” ed alla consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione.

Nulla dice la norma circa il caso in cui la società eserciti il controllo su altre società. Non è quindi espressamente previsto che il diritto di controllo del socio possa altresì consentire di acquisire notizie sugli affari sociali delle società controllate e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione anche di queste ultime.

Tuttavia, è possibile una interpretazione estensiva dell’art. 2746 c.c., in analogia con quanto disposto dall’art. 2403-bis c.c. che, relativamente alla delimitazione dei poteri di controllo del collegio sindacale nella società per azioni, dispone che “il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale“.

In tal senso, anche una recente pronunzia del Tribunale di Torino (Ordinanza 20 febbraio 2019), che stabiliva che “l’ambito del potere di controllo del socio di s.r.l. va parametrato al potere di gestione spettante all’organo amministrativo di essa, e dunque, con riguardo a società holding, ricomprende il diritto di essere informato su ciò che succede nelle società controllate, la cui gestione costituisce l’attività specifica della capogruppo“.

DiMatteo Bertocchi

Probatio diabolica e usucapione

Colui il quale agisca per ottenere il mero accertamento della proprietà o comproprietà di un bene, anche unicamente per eliminare uno stato di incertezza circa la legittimità del potere di fatto esercitato sullo stesso, è tenuto, al pari che per l’azione di rivendicazione ex art. 948 c.c., alla probatio diabolica della titolarità del proprio diritto, trattandosi di onere da assolvere ogni volta che sia proposta un’azione, inclusa quella di accertamento, che fonda sul diritto di proprietà tutelato erga omnes” (Cass. n. 1210/2017 e n. 11767-19)

L’espressione probatio diabolica indica una prova di particolare complessità da fornire a fondamento di talune pretese, tra le quali ad esempio, l’azione di rivendica ex art. 948 c.c., con la quale chi si ritiene proprietario di un bene detenuto da un terzo, ne richiede la restituzione.

In relazione ai beni immobili, per provare il proprio diritto, non basterà produrre l’atto d’acquisto (ad esempio contratto di compravendita, o dichiarazione di successione – entrambi modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo), ma bisognerà risalire a chi abbia acquistato la proprietà a titolo originario.

Tuttavia, è possibile, per ovviare alla necessità di tale probatio diabolica, giovarsi dell’istituto dell’usucapione, provando il possesso ventennale proprio e/o dei propri danti causa (ossia i precedenti proprietari): ai sensi dell’art. 1146 c.c., infatti “il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello del suo autore per goderne gli effetti“.

DiMatteo Bertocchi

L’indennità per le ferie non godute è soggetta a tassazione?

L’indennità per le ferie non godute viene erogata solo a fronte di una cessazione del rapporto di lavoro in cui il lavoratore non abbia usufruito di tutte le ferie maturate.

La sua assoggettabilità a tassazione è discussa.

Da un lato vi è chi sostiene (parliamo soprattutto di giurisprudenza di merito: Commissioni Tributarie Provinciali e Regionali) che la natura dell’erogazione sia risarcitoria di un danno emergente e, conseguentemente, esente da tassazione ai sensi dell’art. 6 comma 2 TUIR, che prevede la tassabilità delle indennità aventi funzione risarcitoria di un lucro cessante.

Dall’altro, una recentissima sentenza della Corte di Cassazione (n. 5482-19), stabilisce che: “l’indennità sostitutiva del riposo settimanale, come pure l’indennità per ferie non godute, è da ritenere soggetta a tassazione a norma del D.P.R. n. 917 del 1986, artt. 46 e 48, sia perchè, essendo in rapporto di corrispettività con le prestazioni lavorative effettuate nel periodo di tempo che avrebbe dovuto essere dedicato al riposo, ha carattere retributivo e gode della garanzia apprestata dall’art. 2126 c.c., a favore delle prestazioni effettuate con violazione delle norme poste a tutela del lavoratore; sia perché un eventuale suo concorrente profilo risarcitorio non ne escluderebbe la riconducibilità all’ampia nozione di retribuzione imponibile delineata dai citati articoli, costituendo essa comunque un’attribuzione patrimoniale riconosciuta a favore del lavoratore in dipendenza del rapporto di lavoro e non essendo ricompresa nell’elencazione tassativa delle erogazioni escluse dalla contribuzione“.

DiMatteo Bertocchi

Liquidazione dell’eredità con beneficio d’inventario

Il Codice civile stabilisce le forme per procedere alla liquidazione dell’asse ereditario.

La modalità più semplice consiste nella liquidazione individuale previsa dall’art. 495 c.c.

  • Trascorso un mese dalla trascrizione prevista nell’articolo 484 [trascrizione dell’accettazione con beneficio d’inventario nei registri immobiliari] o dall’annotazione disposta nello stesso articolo per il caso che l’inventario sia posteriore alla dichiarazione, l’erede, quando creditori o legatari non si oppongono ed egli non intende promuovere la liquidazione a norma dell’articolo 503, paga i creditori e i legatari a misura che si presentano, salvi i loro diritti di poziorità.
  • Esaurito l’asse ereditario, i creditori rimasti insoddisfatti hanno soltanto diritto di regresso contro i legatari, ancorché di cosa determinata appartenente al testatore, nei limiti del valore del legato.
  • Tale diritto si prescrive in tre anni dal giorno dell’ultimo pagamento, salvo che il credito sia anteriormente prescritto.

In mancanza della scelta da parte dell’erede di una procedura differente e/o in difetto della specifica richiesta di un creditore in tal senso, la Legge prevede che la liquidazione avvenga tramite pagamenti individuali.

Questa procedura presenta dei vantaggi patrimoniali per l’erede, che non ha particolari spese che riducano ulteriormente l’asse ereditario.

I presupposti per l’applicazione di tale norma sono:

  1. che sia trascorso un mese dall’adempimento delle formalità di pubblicità dell’accettazione beneficiata e dell’inventario di cui all’art. 484;
  2. la mancanza di una opposizione ai pagamenti individuali effettuata dai creditori;
  3. la scelta dell’erede di non utilizzare procedure differenti.

Altra modalità di liquidazione è quella prevista dall’art. 498 c.c.: la liquidazione concorsuale.

  • Qualora entro il termine indicato nell’articolo 495 gli sia stata notificata opposizione da parte di creditori o di legatari, l’erede non può eseguire pagamenti, ma deve provvedere alla liquidazione dell’eredità nell’interesse di tutti i creditori e legatari.
  • A tal fine egli, non oltre un mese dalla notificazione dell’opposizione, deve, a mezzo di un notaio del luogo dell’aperta successione, invitare i creditori e i legatari a presentare, entro un termine stabilito dal notaio stesso e non inferiore a giorni trenta, le dichiarazioni di credito.
  • L’invito è spedito per raccomandata ai creditori e ai legatari dei quali è noto il domicilio o la residenza ed è pubblicato nel foglio degli annunzi legali della provincia.

La procedura della liquidazione concorsuale consta di diverse fasi che possono così raggrupparsi:

  1. accertamento del passivo;
  2. liquidazione dell’attivo;
  3. formazione dello stato di graduazione;
  4. controllo da parte degli interessati;
  5. pagamento dei debiti ereditari.

Al compimento degli atti relativi alla procedura (che vanno inseriti nel registro delle successioni ex art. 52, 3° co., disp. att.) è legittimato direttamente l’erede beneficiato, il quale è assistito da un Notaio che, nell’interesse dei creditori e legatari, nonché degli eventuali altri coeredi rimasti inattivi, svolge un controllo di regolarità non solo formale ma anche di legittimità dei relativi atti.

La liquidazione concorsuale inizia con la fase diretta all’accertamento del passivo.
L’erede deve spedire un invito a mezzo raccomandata ai creditori e legatari di cui è noto il domicilio o la residenza e deve procedere alla pubblicazione dello stesso nella Gazzetta Ufficiale (in precedenza Foglio Annunci Legali).

In seguito all’invito, i creditori e legatari devono presentare nel termine fissato dal Notaio le loro dichiarazioni di credito.
Eseguita la pubblicazione dell’invito a presentare le dichiarazioni di credito, i creditori non possono promuovere nuove procedure esecutive.

Scaduto il termine per la presentazione delle dichiarazioni di credito, si chiude la fase di ricognizione del passivo e inizia quella della liquidazione dell’attivo ereditario, alla quale provvede l’erede sempre con l’assistenza del notaio.

L’erede provvede, con l’assistenza del notaio, a liquidare le attività ereditarie facendosi autorizzare alle alienazioni necessarie.

L’erede forma, sempre con l’assistenza del notaio, lo stato di graduazione. I creditori sono collocati secondo i rispettivi diritti di prelazione.

Compiuto lo stato di graduazione, il Notaio ne dà avviso con raccomandata ai creditori e legatari di cui è noto il domicilio o la residenza, e provvede alla pubblicazione di un estratto dello stato nella Gazzetta Ufficiale.

Trascorsi senza reclami trenta giorni dalla data di questa pubblicazione, lo stato di graduazione diviene definitivo.

Divenuto definitivo lo stato di graduazione o passata in giudicato la sentenza che pronunzia sui reclami, l’erede deve soddisfare i creditori e i legatari in conformità dello stato medesimo.

I creditori e i legatari che non si sono presentati hanno azione contro l’erede solo nei limiti della somma che residua dopo il pagamento dei creditori e dei legatari collocati nello stato di graduazione.

Questa azione si prescrive in tre anni dal giorno in cui lo stato è divenuto definitivo o è passata in giudicato la sentenza che ha pronunziato sui reclami, salvo che il credito sia anteriormente prescritto.

DiMatteo Bertocchi

Impugnabilità del diniego di autotutela in ambito tributario

La CTR di Milano, con con sentenza n. 4979/18, ha stabilito che il diniego all’esercizio del potere di autotutela non è un atto autonomamente impugnabile:

  1. perché non rientra tra quelli elencati nell’art. 19 D.Lgs 546/92;
  2. perché costituisce esercizio di un potere “discrezionale” che non può essere valutato dal Giudice Tributario.

Si ricorda, tuttavia, che l’impugnabilità del diniego di autotutela è sempre stato oggetto di pronunzie contrastanti.

Secondo altro filone giurisprudenziale più risalente “il contribuente deve prospettare l’esistenza di un interesse di rilevanza generale dell’Amministrazione alla rimozione dell’atto, qualora richieda il ritiro in autotutela di un atto impositivo divenuto definitivo, non potendo limitarsi a dedurre eventuali vizi dell’atto medesimo, la cui deduzione deve ritenersi definitivamente preclusa.

A sostegno di tale interpretazione, vi è anche una sentenza della Corte di Cassazione (Cass. 10020-12), che prevede che “contro il diniego dell’amministrazione di procedere all’esercizio del potere di autotutela può essere proposta impugnazione soltanto per dedurre eventuali profili di illegittimità del rifiuto e non per contestare la fondatezza della pretesa tributaria.

Alla luce di ciò, nonostante la recente pronunzia tranchant della CTR di Milano occorre quindi considerare che l’impugnabilità di un diniego di autotutela va sempre valutato in concreto, alla luce dei potenziali presupposti per sostenerne l’autonoma impugnazione.