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DiMatteo Bertocchi

Il condominio non può accedere al piano del consumatore contro il sovraindebitamento (L. 3-12)

Il Tribunale di Bergamo, con provvedimento del 16 gennaio 2019, dichiarava inammissibile il piano di ristrutturazione dei debiti ex L. 27 gennaio 2012, n. 3, proposto da un condominio.

Il “piano” presentato dal Condominio veniva dichiarato inammissibile per mancanza del requisito soggetto di “consumatore“, inteso, ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. b, L. n. 3/2012, come “il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta“.

Il Tribunale confermava come il condominio non potesse essere considerato “persona fisica“, costituendo invece un “ente collettivo” e, in quanto tale, estraneo alla nozione legislativa di consumatore.

Gli stessi condomini, anche se inquadrabili come i mandanti, rappresentati dall’amministratore, potrebbero a loro volta non essere consumatori, qualora persone giuridiche, o allorquando utilizzino l’unità immobiliare, sita nel condominio, per scopi attinenti la loro attività imprenditoriale o professionale.

DiMatteo Bertocchi

Diritto di controllo dei soci della holding sulla società controllata

L’art. 2476 c.c. dispone, al secondo comma, che “i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione“.

Il diritto di controllo è riconosciuto dalla norma ai “soci che non partecipano all’amministrazione“.

L’ambito del diritto di controllo del socio è delimitato dal legislatore con riguardo all’acquisizione di “notizie sullo svolgimento degli affari sociali” ed alla consultazione dei libri sociali e dei documenti relativi all’amministrazione.

Nulla dice la norma circa il caso in cui la società eserciti il controllo su altre società. Non è quindi espressamente previsto che il diritto di controllo del socio possa altresì consentire di acquisire notizie sugli affari sociali delle società controllate e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione anche di queste ultime.

Tuttavia, è possibile una interpretazione estensiva dell’art. 2746 c.c., in analogia con quanto disposto dall’art. 2403-bis c.c. che, relativamente alla delimitazione dei poteri di controllo del collegio sindacale nella società per azioni, dispone che “il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all’andamento generale dell’attività sociale“.

In tal senso, anche una recente pronunzia del Tribunale di Torino (Ordinanza 20 febbraio 2019), che stabiliva che “l’ambito del potere di controllo del socio di s.r.l. va parametrato al potere di gestione spettante all’organo amministrativo di essa, e dunque, con riguardo a società holding, ricomprende il diritto di essere informato su ciò che succede nelle società controllate, la cui gestione costituisce l’attività specifica della capogruppo“.

DiMatteo Bertocchi

Probatio diabolica e usucapione

Colui il quale agisca per ottenere il mero accertamento della proprietà o comproprietà di un bene, anche unicamente per eliminare uno stato di incertezza circa la legittimità del potere di fatto esercitato sullo stesso, è tenuto, al pari che per l’azione di rivendicazione ex art. 948 c.c., alla probatio diabolica della titolarità del proprio diritto, trattandosi di onere da assolvere ogni volta che sia proposta un’azione, inclusa quella di accertamento, che fonda sul diritto di proprietà tutelato erga omnes” (Cass. n. 1210/2017 e n. 11767-19)

L’espressione probatio diabolica indica una prova di particolare complessità da fornire a fondamento di talune pretese, tra le quali ad esempio, l’azione di rivendica ex art. 948 c.c., con la quale chi si ritiene proprietario di un bene detenuto da un terzo, ne richiede la restituzione.

In relazione ai beni immobili, per provare il proprio diritto, non basterà produrre l’atto d’acquisto (ad esempio contratto di compravendita, o dichiarazione di successione – entrambi modi di acquisto della proprietà a titolo derivativo), ma bisognerà risalire a chi abbia acquistato la proprietà a titolo originario.

Tuttavia, è possibile, per ovviare alla necessità di tale probatio diabolica, giovarsi dell’istituto dell’usucapione, provando il possesso ventennale proprio e/o dei propri danti causa (ossia i precedenti proprietari): ai sensi dell’art. 1146 c.c., infatti “il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello del suo autore per goderne gli effetti“.

DiMatteo Bertocchi

Liquidazione dell’eredità con beneficio d’inventario

Il Codice civile stabilisce le forme per procedere alla liquidazione dell’asse ereditario.

La modalità più semplice consiste nella liquidazione individuale previsa dall’art. 495 c.c.

  • Trascorso un mese dalla trascrizione prevista nell’articolo 484 [trascrizione dell’accettazione con beneficio d’inventario nei registri immobiliari] o dall’annotazione disposta nello stesso articolo per il caso che l’inventario sia posteriore alla dichiarazione, l’erede, quando creditori o legatari non si oppongono ed egli non intende promuovere la liquidazione a norma dell’articolo 503, paga i creditori e i legatari a misura che si presentano, salvi i loro diritti di poziorità.
  • Esaurito l’asse ereditario, i creditori rimasti insoddisfatti hanno soltanto diritto di regresso contro i legatari, ancorché di cosa determinata appartenente al testatore, nei limiti del valore del legato.
  • Tale diritto si prescrive in tre anni dal giorno dell’ultimo pagamento, salvo che il credito sia anteriormente prescritto.

In mancanza della scelta da parte dell’erede di una procedura differente e/o in difetto della specifica richiesta di un creditore in tal senso, la Legge prevede che la liquidazione avvenga tramite pagamenti individuali.

Questa procedura presenta dei vantaggi patrimoniali per l’erede, che non ha particolari spese che riducano ulteriormente l’asse ereditario.

I presupposti per l’applicazione di tale norma sono:

  1. che sia trascorso un mese dall’adempimento delle formalità di pubblicità dell’accettazione beneficiata e dell’inventario di cui all’art. 484;
  2. la mancanza di una opposizione ai pagamenti individuali effettuata dai creditori;
  3. la scelta dell’erede di non utilizzare procedure differenti.

Altra modalità di liquidazione è quella prevista dall’art. 498 c.c.: la liquidazione concorsuale.

  • Qualora entro il termine indicato nell’articolo 495 gli sia stata notificata opposizione da parte di creditori o di legatari, l’erede non può eseguire pagamenti, ma deve provvedere alla liquidazione dell’eredità nell’interesse di tutti i creditori e legatari.
  • A tal fine egli, non oltre un mese dalla notificazione dell’opposizione, deve, a mezzo di un notaio del luogo dell’aperta successione, invitare i creditori e i legatari a presentare, entro un termine stabilito dal notaio stesso e non inferiore a giorni trenta, le dichiarazioni di credito.
  • L’invito è spedito per raccomandata ai creditori e ai legatari dei quali è noto il domicilio o la residenza ed è pubblicato nel foglio degli annunzi legali della provincia.

La procedura della liquidazione concorsuale consta di diverse fasi che possono così raggrupparsi:

  1. accertamento del passivo;
  2. liquidazione dell’attivo;
  3. formazione dello stato di graduazione;
  4. controllo da parte degli interessati;
  5. pagamento dei debiti ereditari.

Al compimento degli atti relativi alla procedura (che vanno inseriti nel registro delle successioni ex art. 52, 3° co., disp. att.) è legittimato direttamente l’erede beneficiato, il quale è assistito da un Notaio che, nell’interesse dei creditori e legatari, nonché degli eventuali altri coeredi rimasti inattivi, svolge un controllo di regolarità non solo formale ma anche di legittimità dei relativi atti.

La liquidazione concorsuale inizia con la fase diretta all’accertamento del passivo.
L’erede deve spedire un invito a mezzo raccomandata ai creditori e legatari di cui è noto il domicilio o la residenza e deve procedere alla pubblicazione dello stesso nella Gazzetta Ufficiale (in precedenza Foglio Annunci Legali).

In seguito all’invito, i creditori e legatari devono presentare nel termine fissato dal Notaio le loro dichiarazioni di credito.
Eseguita la pubblicazione dell’invito a presentare le dichiarazioni di credito, i creditori non possono promuovere nuove procedure esecutive.

Scaduto il termine per la presentazione delle dichiarazioni di credito, si chiude la fase di ricognizione del passivo e inizia quella della liquidazione dell’attivo ereditario, alla quale provvede l’erede sempre con l’assistenza del notaio.

L’erede provvede, con l’assistenza del notaio, a liquidare le attività ereditarie facendosi autorizzare alle alienazioni necessarie.

L’erede forma, sempre con l’assistenza del notaio, lo stato di graduazione. I creditori sono collocati secondo i rispettivi diritti di prelazione.

Compiuto lo stato di graduazione, il Notaio ne dà avviso con raccomandata ai creditori e legatari di cui è noto il domicilio o la residenza, e provvede alla pubblicazione di un estratto dello stato nella Gazzetta Ufficiale.

Trascorsi senza reclami trenta giorni dalla data di questa pubblicazione, lo stato di graduazione diviene definitivo.

Divenuto definitivo lo stato di graduazione o passata in giudicato la sentenza che pronunzia sui reclami, l’erede deve soddisfare i creditori e i legatari in conformità dello stato medesimo.

I creditori e i legatari che non si sono presentati hanno azione contro l’erede solo nei limiti della somma che residua dopo il pagamento dei creditori e dei legatari collocati nello stato di graduazione.

Questa azione si prescrive in tre anni dal giorno in cui lo stato è divenuto definitivo o è passata in giudicato la sentenza che ha pronunziato sui reclami, salvo che il credito sia anteriormente prescritto.

DiMatteo Bertocchi

Responsabilità aggravata per l’ipoteca “eccessiva”

L’iscrizione di un ipoteca su immobili aventi un valore eccessivo rispetto all’ammontare del credito, costituisce abuso degli strumenti processuali e come tale può essere sanzionato ai sensi dell’art. 96 c.p.c.

Questo è l’assunto di una recente sentenza del Tribunale di Siena.

Nel caso in esame, il Giudice statuisce che è ascrivibile in capo al creditore, la responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., che “…non ha usato la normale diligenza nell’iscrivere ipoteca sui cespiti immobiliari per un valore proporzionato, rispetto al credito garantito, secondo i parametri individuati nella legge (artt. 2875 e 2876 cc), così ponendo in essere, mediante l’eccedenza del valore dei beni rispetto alla cautela, un abuso del diritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore” e lo condanna al risarcimento della somma di € 300.000.

Risulta interessante l’argomentazione del Giudice di merito, anche alla luce della lettura dell’art. 2872 c.c., il quale, al primo comma, stabilisce che “la riduzione delle ipoteche si opera riducendo la somma per la quale è stata presa l’iscrizione o restringendo l’iscrizione a una parte soltanto dei beni“, inserendo nella disciplina dell’ipoteca un intrinseco principio di proporzionalità che deve essere rispettato dal creditore, pena l’azione di riduzione e, come avvenuto nel caso in esame, l’eventuale condanna per responsabilità processuale aggravata.

Sentenza del Tribunale di Siena n. 1034-18

DiMatteo Bertocchi

Rideterminazione del saldo del conto corrente

Il correntista, sin dal momento dell’annotazione sul conto corrente di un’addebito che ritiene illegittimo, può agire in giudizio per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell’addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso.

Ciò è possibile non solo al momento dell’estinzione del conto corrente, bensì anche in costanza di rapporto, posto l’intersse al ricalcolo dell’effettivo saldo, depurato degli addebiti nulli.

Ciò è quanto stabilito dall’ordinanza n. 21646/2018 della Cassazione civile.

DiSara Riva

Scoperta di testamento olografo a seguito dell’apertura della successione

La scoperta di un testamento olografo oltre dieci anni l’apertura di una successione, non attribuisce alcun diritto a colui che viene chiamato all’eredità mediante il suddetto testamento.

In tal senso Cass. n. 264/13 che fa proprio il principio sancito all’art. 480 c.c., nel quale si stabilisce un termine perentorio per l’accettazione dell’eredità.

Specificamente la Suprema Corte rileva come l’impedimento ad accettare l’eredità sofferto dal chiamato testamentario per ignoranza della conoscenza del testamento è impedimento di mero fatto che pertanto non produce né sospensione, né interruzione dei termini di prescrizione.

Continua sostenendo che “l’impossibilità di far valere il diritto alla quale l’art. 2935 c.c. attribuisce rilevanza di fatto impeditivo della decorrenza della prescrizione è solo quello che deriva da cause giuridiche che ne ostacolino l’esercizi”, mentre non comprende anche gli impedimenti soggettivi o gli ostacoli di mero fatto, elencati in numero chiuso dall’art. 2941 c.c. tra i quali non rientra certamente l‘ipotesi di ritrovamento di un testamento olografo.

Orbene quanto esposto risponde ad un’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche di coloro che medio tempore abbiano accettato la presunta delazione ex lege e delle intervenute regolamentazioni dei diritti ereditari tra categorie di successibili.

 

DiMatteo Bertocchi

Le fusioni societarie e il leveraged- by out

Attraverso il fenomeno della fusione due o più società, che non siano in liquidazione e abbiano già cominciato la distribuzione dell’attivo, si uniscono per formarne una sola.

Esistono essenzialmente due tipi di fusione: quella che si ottiene con la costituzione di una nuova società in cui confluiscono tutte le società da fondere (c.d. fusione in senso stretto) e quella per cui una o più società si fondono in una di esse che le assorbe (fusione per incorporazione di società di cui si possiedono tutte le azioni o le quote della incorporata, o alternativamente incorporazione di società possedute al 90 %).

Il procedimento di fusione in senso stretto si articola nella predisposizione di un progetto di fusione e di una serie di altri documenti prescritti dal legislatore alle singole società che devono fondersi (situazione patrimoniale, relazione sulla fusione e relazione degli esperti su rapporto di azioni o quote) da depositarsi presso le sedi di tutte le società partecipanti alla fusione entro e non oltre 30 giorni prima della delibera sulla fusione.

Quest’ultima vede la partecipazione di tutte le società partecipanti che decideranno, secondo le modalità stabilitee da ciascuno degli statuti, sulla fusione con l’approvazione del relativo progetto, il quale potrà essere modificato solo qualora non leda diritti di terzi.

La delibera sarà poi depositata per procedere all’iscrizione della stessa nel registro delle imprese.

Si potrà procedere poi all’esecuzione della fusione solo decorsi due mesi da tale iscrizione senza che l’eventuale opposizione dei creditori abbia determinato il giudice a interrompere l’operazione.

Esistono tuttavia ipotesi per le quali la fusione può avvenire anche prima della scadenza dei due mesi successivi al deposito della delibera, ovvero quando le società abbiano soddisfatto tutti i creditori o acquisito il loro consenso all’operazione o depositato le somme necessarie al pagamento dei crediti in un conto vincolato presso una banca.

La fusione deve risultare da atto pubblico stipulato, nel termine di 30 giorni dalla delibera, dagli amministratori delle società partecipanti, sottoposto a iscrizione nel registro delle imprese.

I rapporti intrattenuti dalle società partecipanti alla fusione non si estinguono, ma procedono in capo alla società che ne risulta: la fusione tra società, prevista dall’art. 2501 c.c. e segg., non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, ma soltanto un fenomeno evolutivo della società stessa, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, attuando l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione” (Cass., Sez. Un. 2637/2006, Cass. sez. Unite 19698/2010).

L’iter appena descritto si riferisce alla fusione di tipo classico, mentre per le altre ipotesi di incorporazione alcune modifiche sono state previste dal legislatore:

– nell’ipotesi di incorporazione di società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima, non è prevista la relazione degli esperti sul rapporto di cambio azioni o quote e la decisione sulla fusione può essere, statuto permettendo, decisa dall’organo amministrativo anziché dall’assemblea societaria;

– nelle incorporazione di società posseduta solo al 90 % vi è la necessità di  una forma di tutela per quel 10% di capitale sociale residuo non posseduto dall’incorporante: dunque la possibilità di non redigere né la relazione sulla fusione, né quella degli esperti sul rapporto di cambio è possibile solo se ai soci di minoranza della società incorporata sia possibile vendere le proprie azioni, alla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.

Ultima ipotesi di fusione quella prevista all’art. 2501 bis c.c., il quale disciplina il fenomeno del leverage buy – out ossia fusione a seguito di acquisizione con indebitamento.

Si tratta di un’operazione finanziaria finalizzata all’acquisto di attività aziendali, o di partecipazioni di società (azioni o quote), finanziata da un consistente ammontare di debiti e da un limitato ammontare di mezzi propri (a volte addirittura nulli), consentiti dall’utilizzo delle attività oggetto dell’acquisizione e dal flusso di cassa che l’investimento genererà in futuro.

La società che intende acquistare il controllo della società B non avendo sufficienti disponibilità finanziarie, ricorre al prestito da parte della società A alla quale promette in garanzia, in seguito all’acquisto del controllo, le azioni o le quote del patrimonio della società B.

In questo caso l’acquisto del controllo di una società avviene attraverso l’utilizzo di una ingente quota di capitali fornita non dall’acquirente ma da un terzo e l’obbligazione debitoria contratta per l’acquisizione della società cd. bersaglio (società acquisita) trasla in capo alla stessa società bersaglio.

Il progetto di fusione deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione e deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente; la relazione dell’organo di gestione deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere; la relazione degli esperti, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione.

DiMatteo Bertocchi

Inammissibilità all’appello

Fuori dei casi in cui deve essere dichiarata con sentenza l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’appello, l’impugnazione è dichiarata inammissibile dal giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta.
Il primo comma non si applica quando:
a) l’appello è proposto relativamente a una delle cause di cui all’articolo 70, primo comma;
b) l’appello è proposto a norma dell’articolo 702-quater.
” (Art. 348 bis cp.c.)

La norma in commento introduce un’ipotesi di inammissibilità dell’appello lasciata alla discrezionalità del giudice di secondo grado, il quale deve ora compiere preliminarmente un’analisi circa la probabilità che l’impugnazione possa essere accolta.

La dottrina ha aspramente criticato questa ultima riforma del sistema delle impugnazioni, della quale lamenta da un lato l’inefficacia rispetto agli obiettivi perseguiti, dall’altro la dannosità.

Quanto agli obiettivi perseguiti, è evidente che l’eccessiva durata del giudizio di appello imponesse una riforma dello stesso; tuttavia, la dottrina unanimemente ritiene che l’introduzione del c.d. filtro agli appelli non porterà alcun alleggerimento del carico di lavoro delle corti d’appello, data la necessità per i Magistrati, prima di decidere sull’inammissibilità, dovrebbero studiarsi a fondo l’intera causa.

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DiMatteo Bertocchi

Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte

Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate.” (Art. 346 cp.c.)

È opinione comune e condivisa in dottrina quella secondo cui in appello opera un effetto devolutivo limitato a specifiche censure che possono (e devono, se si vuole evitare il fenomeno dell’acquiescenza) essere avanzate dalle parti.

La disposizione in commento costituisce un’applicazione rigorosa del principio della domanda che fa sì che ciascuna domanda e ciascuna eccezione già proposta in primo grado e non accolta, o anche solo non esaminata, debba essere espressamente riproposta in appello se si vuole che divenga oggetto della cognizione del giudice di secondo grado.

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