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DiMatteo Bertocchi

I limiti del diritto di accesso del socio – tutela dei dati societari

L’art. 2476 II comma c.c. prevede che “I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.

Più di una perplessità pone l’assenza di limiti espressi ai diritti di cui all’art. 2476 c.c. in relazione all’utilizzo delle informazioni e dei documenti acquisiti dal socio richiedente, anche alla luce della disciplina della società a responsabilità limitata che, pur se vicina a quella delle società di persone, è priva di norme esplicite che possano fungere da deterrente per abusi del diritto di controllo dei soci. Infatti, le norme relative alla società a responsabilità limitata non prevedono divieti in capo al socio relativamente all’esercizio di attività concorrenziale ed alla cui violazione conseguano l’esclusione del socio colpevole ed il risarcimento dei danni ovvero la possibile esclusione del socio per gravi inadempimenti.

Nonostante ciò è assunto unanimemente condiviso da giurisprudenza e dottrina che il socio sia tenuto secondo correttezza e buona fede all’obbligo di segretezza verso terzi e, in caso di violazione di tale assunto, sia tenuto al risarcimento del danno nei confronti della società, secondo le norme generali dell’Ordinamento.

Gli strumenti di tutela attivabili a fronte di situazioni di abuso da parte del socio, non sono espressamente codificati.

Un valido ausilio per il corretto impiego di tali strumenti è offerto dalle soluzioni giurisprudenziali emerse nel corso degli anni, soprattutto da Tribunali quali Milano e Bologna.

Difatti, in conformità ad un orientamento del Tribunale di Milano, una prima tutela può avvenire attraverso il mascheramento dei dati individuanti l’identità di clienti e fornitori, nonché dei dati sensibili dei dipendenti.

Il contrasto tra il diritto di accesso del socio di s.r.l. e le esigenze di riservatezza della società deve essere risolto alla luce del principio di buona fede, la cui applicazione allo specifico rapporto sociale comporta che il diritto alla consultazione della documentazione sociale e alla estrazione di copia possa trovare specifica limitazione attraverso l’accorgimento del mascheramento preventivo dei <dati sensibili> presenti nella documentazione, quali, ad esempio, i dati relativi ai nominativi di clienti e fornitori laddove alle esigenze di controllo <individuale> della gestione sociale – cui è preordinato il diritto del socio ex art.2476 cc secondo comma – si contrappongano non pretestuose esigenze di riservatezza fatte valere dalla società” (Tribunale di Milano 28.11.16 n. 54498/2016 R.G.).

In secondo luogo, in conformità ad una illuminante decisione del Tribunale di Bologna, il Giudice può stabilire rigorose modalità con le quali debba avvenire la consultazione, alla presenza di un CTU e secondo precise direttive.

La società deve poter conoscere quale sia la documentazione riprodotta. Ne consegue che all’ampiezza del potere di consultazione da esercitarsi con modalità concordate, alla presenza dei rispettivi professionisti di fiducia ma con cadenza mono o bisettimanale e in un lasso di tempo non superiore ai due mesi, deve seguire l’elencazione dei documenti di cui parte ricorrente intende fare copia e la consegna dell’elenco all’organo amministrativo della società. In conclusione : 1) l’attività di informazione e controllo finalizzata al reperimento di documenti o all’assunzione di notizie dall’organo amministrativo o dai dipendenti deve svolgersi secondo un programma predisposto concordemente contenente l’indicazione della tipologia dell’attività di volta in volta da svolgere (informazioni orali e verbalizzazione o raccolta documenti); 2) alla riproduzione documentale deve seguire la precisa elencazione dei documenti acquisiti; 3)la consulente nominata dovrà vigilare sulla corrispondenza dell’attività di informazione e controllo alle prescrizioni del presente provvedimento e redigere una relazione finale da depositare entro un mese dal termine delle operazioni.” (Tribunale di Bologna 06.12.06)

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Responsabilità degli amministratori nei confronti della società

Si segnala una recente sentenza della Corte d’Appello di Brescia, la n. 400 del 19 marzo 2018, in materia di responsabilità degli amministratori di società.

La sentenza in esame stabilisce che gli amministratori sono tenuti al risarcimento del danno cagionato alla società da un loro comportamento solamente allorquando vi sia un nesso di causalità che colleghi in modo diretto ed immediato il danno cagionato ad una loro condotta negligente.

La Corte d’Appello di Brescia si riporta ad un principio affermato dalla Suprema Corte con la sent. 3774/05: “All’amministratore di una s.r.l. che sia reso responsabile di condotte illecite, può essere imputato non ogni effetto patrimoniale dannoso che la società, cui esso è legato da un rapporto di mandato, sostenga di aver subito, ma solo quello che si ponga come conseguenza immediata e diretta della violazione degli obblighi incombenti sull’amministratore.

CdA BS 400-18

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Responsabilità aggravata per l’ipoteca “eccessiva”

L’iscrizione di un ipoteca su immobili aventi un valore eccessivo rispetto all’ammontare del credito, costituisce abuso degli strumenti processuali e come tale può essere sanzionato ai sensi dell’art. 96 c.p.c.

Questo è l’assunto di una recente sentenza del Tribunale di Siena.

Nel caso in esame, il Giudice statuisce che è ascrivibile in capo al creditore, la responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., che “…non ha usato la normale diligenza nell’iscrivere ipoteca sui cespiti immobiliari per un valore proporzionato, rispetto al credito garantito, secondo i parametri individuati nella legge (artt. 2875 e 2876 cc), così ponendo in essere, mediante l’eccedenza del valore dei beni rispetto alla cautela, un abuso del diritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore” e lo condanna al risarcimento della somma di € 300.000.

Risulta interessante l’argomentazione del Giudice di merito, anche alla luce della lettura dell’art. 2872 c.c., il quale, al primo comma, stabilisce che “la riduzione delle ipoteche si opera riducendo la somma per la quale è stata presa l’iscrizione o restringendo l’iscrizione a una parte soltanto dei beni“, inserendo nella disciplina dell’ipoteca un intrinseco principio di proporzionalità che deve essere rispettato dal creditore, pena l’azione di riduzione e, come avvenuto nel caso in esame, l’eventuale condanna per responsabilità processuale aggravata.

Sentenza del Tribunale di Siena n. 1034-18

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Avviso di accertamento

La locuzione “avviso di accertamento”, oggi impropria secondo certa dottrina, risale ad una normativa preunitaria, nella vigenza dalla quale esisteva un pregresso atto di accertamento, dotato di autonomia funzionale e prodromico all’avviso, la cui funzione era quella di informare il contribuente, rectius suddito, dell’accertamento medesimo.

Oggi l’avviso di accertamento è l’atto impositivo emesso dall’Ufficio a seguito di un procedimento d’accertamento, che non necessariamente deve concludersi con l’adozione di un provvedimento.

Nell’ambito dell’accertamento delle imposte dirette, l’avviso è disciplinato dall’art. 42 DPR600/73.
Tale norma prevede che l’avviso contenga “l’indicazione dell’imponibile […] accertamento, delle aliquote applicate e delle imposte liquidate, al lordo e al netto delle detrazioni, delle ritenute d’acconto e dei crediti d’imposta”.

Risulta evidente la ratio di garanzia di una previsione così dettagliata dal punto di vista contabile: il legislatore ha inteso mettere il contribuente in grado id controllare, ed eventualmente confutare, quanto accertato dall’Ufficio per ogni singola componente fiscale.

Relativamente alla motivazione, la norma ne prevede l’obbligo e ne disciplina anche il contenuto. Essa deve riferire all’accertamento, nonché delle ragioni giuridiche “che lo hanno determinato” con espresso riferimento alla tipologia di accertamento effettuato (sintetico, analitico-contabile, analitico-induttivo, induttivo-extracontabile) ed alle motivazioni che hanno giustificato il ricorso allo specifico metodo applicato, “con distinto riferimento ai singoli redditi delle varie categorie”.

È ammessa la motivazione per relationem, purché il riferimento riguardi un atto noto al contribuente ovvero sia allegato. Tra l’altro l’art. 7 dello Statuto del Contribuente prevede l’onere di allegare l’atto richiamato in ogni caso.

L’accertamento è un atto impositivo, la cui natura dichiarativa o costitutiva è dibattuta.
In ogni caso è l’espressione di un potere della P.A., non discrezionale ma vincolato, per il contrasto delle violazioni di norme tributarie.
L’assenza di discrezionalità della pretesa tributaria, tuttavia, non esclude che la P.A. operi scelte ed interpretazioni della norma che possono indurre a “modificare” la pretesa stessa. È infatti ammessa l’autotutela da parte dell’Ufficio impositore allorquando lo stesso si avveda di errori o riveda l’interpretazione di determinate disposizioni od ancora allorché venga sollecitato in tal senso dal contribuente.

L’esercizio di tale potere, rectius facoltà, da parte dell’Ufficio può riguardare la rinnovazione di un atto viziato oppure (accertamento sostitutivo) ovvero la modifica dell’accertamento in base alla sopravvenuta conoscenza di nuovi elementi da parte dell’Agenzia delle Entrate (accertamento integrativo).

In ogni caso il termine per l’avviso di accertamento, rectius la notifica dello stesso (giacché solo con la notifica lo avviso acquisisce efficacia) è il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello in cui è stata presentata la dichiarazione cui lo stesso è riferibile.

Tale termine, decadenziale, è aumentato al settimo anno successivo, in caso di mancata presentazione della dichiarazione, tale termine è anche quello entro il quale può essere esercitata l’autotutela.

Ogni avviso d’accertamento deve comunque essere sottoscritto dal capo dell’Ufficio o da altro impiegato della carriera direttiva da lui delegato.

DiMatteo Bertocchi

Accertamenti Tributari e Garanzie Difensive

Accessi, verifiche ed ispezioni sono strumenti dell’accertamento in ordine alla violazione di norme tributarie.

La disciplina di tali istituti è contenuta principalmente negli artt. 33 D.P.R. 600/73 e 52 D.P.R. 633/72.

In primo luogo, è previsto un coordinamento tra Uffici Finanziari e Guardia di Finanza, in ossequio al principio di economicità dell’azione della P.A., per evitare reiterazioni di accessi e “duplicazione” delle ispezioni.

La Legge prevede, quindi, un potere di accesso della GdF presso la sede del contribuente, al fine di “procedere ad ispezioni documentali, verificazioni e ricerche e ad ogni altra rilevazione ritenuta utile per l’accertamento dell’imposta”.

Chi materialmente esegue l’accesso deve essere munito di “apposita autorizzazione” del “Capo dell’Ufficio da cui dipendono”.

Nel caso di accesso presso locali adibiti anche ad abitazione, è necessaria l’autorizzazione del P.M., come pure per l’accesso a locali diversi dalla sede del contribuente e per l’apertura coattiva di “pieghi sigillati, borse, casseforti, mobili e simili”.

Nell’ambito degli accessi, la GdF ha il potere di prendere visione della documentazione, dei libri e registri conservati dal contribuente e, anche nel caso non siano quelli che la Legge prevede come obbligatori.

Tali documenti possono essere sequestrati solo qualora non sia possibile riprodurne il contenuto; eccezione alla facoltà di sequestro viene fatta per libri e registri “obbligatori”.

Rilevante è notare che per la documentazione non esibita, rectius di cui è rifiutata l’esibizione, matura una preclusione, in capo al contribuente per l’utilizzo in sede amministrativa e contenziosa.

Relativamente alle garanzie per il contribuente controllato, oltre a quanto già esposto in materia di autorizzazione, valgono i diritti indicati nello Statuto del Contribuente (art. 12 L. 212/00).

I controlli in esame debbono essere svolti, salvo casi eccezionali, durante l’orario lavorativo, con la minor turbativa delle attività commerciali e professionali; il Titolare, che nel caso di locali adibiti allo svolgimento di arti o professioni ha diritto di essere presente (anche tramite delegato), ha comunque diritto ad essere informato delle ragioni, dell’accesso ed essere assistito da un professionista di sua fiducia.

La permanenza degli operatori presso i locali del contribuente non può eccedere i trenta giorni lavorativi (quindici per lavoratori autonomi e contabilità semplificata).

All’esito di ogni accesso deve essere redatto processo verbale di chiusura delle operazioni.

Dopo il rilascio di copia di tale atto, il contribuente ha sessanta giorni per presentare osservazioni o richieste e l’avviso di accertamento non può essere emanato prima del decorso del predetto termine dilatorio, salvo casi di determinata urgenza.

Oltre a tali garanzie è previsto che il contribuente possa adire il Garante previsto dall’ art. 13 dello Statuto.

DiMatteo Bertocchi

Rideterminazione del saldo del conto corrente

Il correntista, sin dal momento dell’annotazione sul conto corrente di un’addebito che ritiene illegittimo, può agire in giudizio per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell’addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso.

Ciò è possibile non solo al momento dell’estinzione del conto corrente, bensì anche in costanza di rapporto, posto l’intersse al ricalcolo dell’effettivo saldo, depurato degli addebiti nulli.

Ciò è quanto stabilito dall’ordinanza n. 21646/2018 della Cassazione civile.

DiMatteo Bertocchi

Le fusioni societarie e il leveraged- by out

Attraverso il fenomeno della fusione due o più società, che non siano in liquidazione e abbiano già cominciato la distribuzione dell’attivo, si uniscono per formarne una sola.

Esistono essenzialmente due tipi di fusione: quella che si ottiene con la costituzione di una nuova società in cui confluiscono tutte le società da fondere (c.d. fusione in senso stretto) e quella per cui una o più società si fondono in una di esse che le assorbe (fusione per incorporazione di società di cui si possiedono tutte le azioni o le quote della incorporata, o alternativamente incorporazione di società possedute al 90 %).

Il procedimento di fusione in senso stretto si articola nella predisposizione di un progetto di fusione e di una serie di altri documenti prescritti dal legislatore alle singole società che devono fondersi (situazione patrimoniale, relazione sulla fusione e relazione degli esperti su rapporto di azioni o quote) da depositarsi presso le sedi di tutte le società partecipanti alla fusione entro e non oltre 30 giorni prima della delibera sulla fusione.

Quest’ultima vede la partecipazione di tutte le società partecipanti che decideranno, secondo le modalità stabilitee da ciascuno degli statuti, sulla fusione con l’approvazione del relativo progetto, il quale potrà essere modificato solo qualora non leda diritti di terzi.

La delibera sarà poi depositata per procedere all’iscrizione della stessa nel registro delle imprese.

Si potrà procedere poi all’esecuzione della fusione solo decorsi due mesi da tale iscrizione senza che l’eventuale opposizione dei creditori abbia determinato il giudice a interrompere l’operazione.

Esistono tuttavia ipotesi per le quali la fusione può avvenire anche prima della scadenza dei due mesi successivi al deposito della delibera, ovvero quando le società abbiano soddisfatto tutti i creditori o acquisito il loro consenso all’operazione o depositato le somme necessarie al pagamento dei crediti in un conto vincolato presso una banca.

La fusione deve risultare da atto pubblico stipulato, nel termine di 30 giorni dalla delibera, dagli amministratori delle società partecipanti, sottoposto a iscrizione nel registro delle imprese.

I rapporti intrattenuti dalle società partecipanti alla fusione non si estinguono, ma procedono in capo alla società che ne risulta: la fusione tra società, prevista dall’art. 2501 c.c. e segg., non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, ma soltanto un fenomeno evolutivo della società stessa, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, attuando l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione” (Cass., Sez. Un. 2637/2006, Cass. sez. Unite 19698/2010).

L’iter appena descritto si riferisce alla fusione di tipo classico, mentre per le altre ipotesi di incorporazione alcune modifiche sono state previste dal legislatore:

– nell’ipotesi di incorporazione di società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima, non è prevista la relazione degli esperti sul rapporto di cambio azioni o quote e la decisione sulla fusione può essere, statuto permettendo, decisa dall’organo amministrativo anziché dall’assemblea societaria;

– nelle incorporazione di società posseduta solo al 90 % vi è la necessità di  una forma di tutela per quel 10% di capitale sociale residuo non posseduto dall’incorporante: dunque la possibilità di non redigere né la relazione sulla fusione, né quella degli esperti sul rapporto di cambio è possibile solo se ai soci di minoranza della società incorporata sia possibile vendere le proprie azioni, alla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.

Ultima ipotesi di fusione quella prevista all’art. 2501 bis c.c., il quale disciplina il fenomeno del leverage buy – out ossia fusione a seguito di acquisizione con indebitamento.

Si tratta di un’operazione finanziaria finalizzata all’acquisto di attività aziendali, o di partecipazioni di società (azioni o quote), finanziata da un consistente ammontare di debiti e da un limitato ammontare di mezzi propri (a volte addirittura nulli), consentiti dall’utilizzo delle attività oggetto dell’acquisizione e dal flusso di cassa che l’investimento genererà in futuro.

La società che intende acquistare il controllo della società B non avendo sufficienti disponibilità finanziarie, ricorre al prestito da parte della società A alla quale promette in garanzia, in seguito all’acquisto del controllo, le azioni o le quote del patrimonio della società B.

In questo caso l’acquisto del controllo di una società avviene attraverso l’utilizzo di una ingente quota di capitali fornita non dall’acquirente ma da un terzo e l’obbligazione debitoria contratta per l’acquisizione della società cd. bersaglio (società acquisita) trasla in capo alla stessa società bersaglio.

Il progetto di fusione deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione e deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente; la relazione dell’organo di gestione deve indicare le ragioni che giustificano l’operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere; la relazione degli esperti, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione.

DiMatteo Bertocchi

Disciplina del marchio e del design: il c.d. cumulo delle tutele

Il marchio conferisce un diritto di esclusiva potenzialmente perpetuo su di un determinato segno, a condizione che quel diritto sia merceologicamente limitato, cioè il registrante individui una classe merceologica di prodotti o servizi in relazione ai quali è richiesta la registrazione del segno e che quel segno venga concretamente utilizzato.

Diversamente per il modello/disegno di design non è richiesta alcuna limitazione di sfera merceologica all’interno della quale l’esclusiva possa operare, tutt’al più è necessaria l’indicazione dell’appartenenza del modello ad una determinata classe di Locarno, né tanto meno è indispensabile alcuna attività positiva del depositante per mantenere in vita il titolo, titolo temporaneamente limitato ad un periodo non superiore ai venticinque anni.

Nonostante tali differenze, le due discipline entrano inevitabilmente in contatto.

L’art. 31 comma II c.p.i., definisce prodotto “qualsiasi oggetto industriale o artigianale, compresi tra l’altro i componenti che devono essere assemblati per formare un prodotto complesso, gli imballaggi, le presentazioni, i simboli grafici e caratteri tipografici, esclusi i programmi per elaboratore“.

È innegabile dunque che un qualsiasi marchio figurativo potrebbe essere ricompreso nella definizione di modello ed essere registrato come tale al ricorrere dei requisiti tipici dell’istituto, mentre più difficile è valutare se un segno utilizzato quale modello possa essere idoneo alla registrazione e alla tutela anche come marchio, ovvero se possa configurarsi il c.d. cumulo delle tutele.

Indispensabile affinché una forma sia passibile di registrazione anche come marchio, è che la stessa goda di capacità distintiva: seppure la funzione distintiva non sia quella naturalmente connessa all’istituto del design, nulla esclude che una forma ornamentale possa essere altresì distintiva.

Per la registrazione di disegni e modelli è richiesto, dall’art. 33 c.p.i., che essi possiedano un “carattere individuale” che altro non è se non un carattere distintivo intrinseco al modello facilmente rilevabile, non più come per i marchi dal consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, bensì dall’utilizzatore informato, ovvero da un soggetto che seppur non possa definirsi esperto è più attento ai dettagli rispetto alla generalità degli individui.

Costui saprà cogliere differenze tra le forme che al consumatore medio sfuggono e attribuirà carattere individuale anche a disegni e modelli che non raggiungerebbero l’usuale capacità distintiva permettendo così la registrazione per modello o disegno.

Ne discende che se anche il consumatore medio è in grado di cogliere differenze tra due forme (l’una già conosciuta, l’altra in attesa di registrazione), la capacità distintiva del segno/modello sarà tale da consentirne la registrazione anche come marchio d’impresa.

Di fronte tale ipotesi di cumulo di tutele, scaduti i 25 anni, gli oggetti di design potranno continuare ad essere oggetto di privativa, grazie alla esistenza della registrazione degli stessi come marchio.

Al contrario se il pubblico percepisce l’oggetto di design solo quale mera decorazione, questo potrà essere registrato solo come modello /disegno: allo scadere dei 25 anni, salvo l’avere nel frattempo ottenuto forte capacità distintiva necessaria alla registrazione come marchio, non vi sarà più alcuna limitazione nell’utilizzo dello stesso.

DiMatteo Bertocchi

Simul stabunt simul cadent

La clausola simul stabunt simul cadent, quando presente nello Statuto di una Società, prevede che, al venir meno di uno dei Consiglieri del Consiglio d’Amministrazione, decada l’intero Consiglio.

La possibilità di inserire tale clausola nello Statuto è prevista dal Codice Civile, all’art. 2386 comma 4.

L’attivazione della clausola simul stabunt simul cadent implica la necessità di integrale rinnovo del consiglio di amministrazione, senza la possibilità di procedere a sostituzioni parziali interinali.

Tale è la recente pronunzia del Tribunale di Milano del 23 aprile 2018, con la quale il Giudice disponeva la sospensione dell’efficacia della delibera del Collegio Sindacale che, rilevato il carattere abusivo della condotta degli amministratori dimissionari, prospettava la non operatività della predetta clausola.

Trib. MI 18561-2018