La negoziazione assistita

DiSara Riva

La negoziazione assistita

Con la conversione in legge n. 162/2014 del decreto giustizia n. 132/2014, recante Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, è entrata a far parte anche dell’ordinamento italiano la c.d. “Procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati” (capo II, art. 2 ss. lg. 162/14).

Questa procedura, che può essere ricondotta alla categoria dei negozi compositivi della lite, (similarmente a transazione e mediazione), consistente nella risoluzione bonaria di conflitti e di controversie in via stragiudiziale, ovvero al di fuori delle aule giudiziarie, e si prefigge l’obiettivo di decongestionare la situazione di stallo in cui si trovano molti tribunali italiani, ormai incapaci di far fronte al crescente numero di contenziosi ivi presentati.

La negoziazione si compone principalmente di due momenti: come primo step interviene una sottoscrizione ad opera delle parti coinvolte nella lite, di un accordo definito convenzione di negoziazione, mediante il quale esse convengono di cooperare in buona fede e lealtà per risolvere stragiudizialmente con la presenza di avvocati una lite tra loro insorta in materia di diritti disponibili (art. 2 c. 1).

Successivamente ha luogo la vera e propria attività di negoziazione che può condurre ad un accordo compositivo della lite il quale, se sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono (se si tratta di causa in materia di diritto di famiglia sarà necessaria la presenza di più di un avvocato, negli altri casi anche uno è sufficiente), costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (ex. art. 2818 c.c.).

Nel dettaglio, quando ad un avvocato viene conferito un incarico è suo dovere deontologico informare il cliente sulla possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita (art. 2 c. 7 )

Qualora questi accetti, il difensore dovrà invitare la controparte a stipulare la convenzione di negoziazione indicando obbligatoriamente l’oggetto della controversia, che non potrà riguardare cause giuslavoristiche né riguardanti diritti indisponibili, certificare l’autografia delle sottoscrizioni apposte sull’invito, nonché avvertire che la mancata risposta entro 30 giorni dalla ricezione del suddetto invito o il rifiuto dello stesso potrebbero essere poi valutate dal giudice ai fini dell’applicabilità dell’art. 96 c.p.c. riguardante la lite temeraria e dell’art. 642 c.p.c. relativa ai casi in cui si dà esecuzione provvisoria al DI (art. 4 c. 1 ).

La comunicazione dell’invito incide anche sui termini della prescrizione in quanto produce gli stessi effetti della domanda giudiziale (art. 2943 c.c.): ciò è finalizzato ad evitare che il tempo necessario per espletare questa nuova procedura possa penalizzare colui che sia titolare di un diritto prossimo alla prescrizione (art. 8)

Qualora l’invito venisse accettato le parti non si obbligheranno a comporre la lite ad ogni costo, ma si impegneranno solo a definirla bonariamente redigendo prima la convenzione e successivamente l’accordo di negoziazione vero e proprio; questo non esclude, però, si possa ipotizzare una forma di responsabilità precontrattuale se dopo un’iniziale corrispondenza dalla quale sembra emergere la volontà di concludere la convenzione, subentra un rifiuto alla stipula della stessa.

Accettato l’invito e deciso di procedere si redigerà la convenzione di negoziazione che dovrà contenere specifici requisiti formali quali la redazione in forma scritta ad substantiam, la sottoscrizione delle parti stesse e degli avvocati, la presenza di un termine concordato per concludere la procedura in esame compreso tra uno e tre mesi, prorogabile una sola volta per un massimo di ulteriori trenta giorni.

Qualora nella convenzione si preveda un termine di durata superiore ai tre mesi non opererà alcuna nullità, ma pare corretto ritenere applicabile l’art. 1339 c.c. sulla inserzione automatica di clausole che prevede come “le clausole, i prezzi di beni e servizi, imposti dalla Legge, sono di diritto inseriti nel contratto anche in sostituzione di clausole difformi apposte dalle parti”, così che si da applicarsi sempre e comunque il termine massimo di tre mesi.

Nel caso in cui, poi, la convenzione riguardi controversie riguardanti anche diritti indisponibili, i quali sono espressamente esclusi della procedura di negoziazione, questa sarà nulla solo parzialmente ex art 1419 c.c. e risulterà efficace per il resto salvo non si trattasse di clausola essenziale.

Diversa invece l’ipotesi in cui la convenzione riguardi soltanto diritti indisponibili, perché in tal caso sarà completamente nulla, analogamente a quanto previsto per il contratto di transazione che nega la possibilità per le parti di porre fine ad una lite già insorta e prevede la nullità del contratto eventualmente concluso qualora le parti non abbiano la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite (art. 1966 c.c.).

Stipulata la convenzione si procederà alla vera e propria negoziazione cui seguirà alternativamente o la dichiarazione di mancato accordo oppure l’accordo compositivo della lite sottoscritto anch’esso dalle parti e dai difensori che ne verificano la conformità alle norme imperative e successivamente trascritto nel precetto ai sensi dell’art. 480 c. 2 c.p.c.

Lo strumento della negoziazione assistita facoltativa, come appena brevemente descritto, trova applicazione con riguardo a controversie riguardanti diverse materie (salvo le esenzioni di cui si dirà), ma una in particolare è disciplinata dalla normativa: si tratta delle cause di separazione personale dei coniugi e di cessazione degli effetti civili del matrimonio disciplinata dall’art. 6 della legge in esame.

Vista la necessità di tutelare gli interessi dei figli minori d‘età, oppure maggiorenni incapaci o portatori di handicap sempre ed in ogni caso, il legislatore ha espressamente previsto come l’accordo raggiunto dalla coppia tramite la negoziazione, per poter essere valido, debba essere autorizzato dal Procuratore della Repubblica dopo un’attenta verifica sulla effettiva positività dell’accordo nei confronti di tali soggetti deboli.

E‘ anche previsto che al fine di evitare sanzioni amministrative pecuniarie di importo minimo pari a € 2.000, l’avvocato della parte sia obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia autenticata dall’accordo raggiunto (art 6 c. 4).

Esistono, all’opposto, due ipotesi specifiche di c.d “giurisdizione condizionata” secondo la quale, pena improcedibilità della domanda giudiziale, è fatto obbligo di espletare la procedura di negoziazione assistita prima di adire il giudice competente.

 Il mancato previo esperimento del procedimento di negoziazione obbligatoria o il non corretto svolgimento dello stesso comportano l’improcedibilità della domanda giudiziale che deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza, al termine della quale il giudice assegnerà alle parti il termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito a stipulare la convenzione.

Se invece durante la prima udienza si rileva che la negoziazione non è ancora conclusa, sarà necessario rinviare la eventuale trattazione della causa per permettere alle parti di addivenire ad un accordo nei termini stabiliti dalle stesse al momento della sottoscrizione dell’accordo di convenzione.

Le ipotesi di negoziazione obbligatoria riguardano l‘una chi voglia esercitare in giudizio un’azione in materia di risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli o natanti; l’altra concerne la domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti i 50.000 €, ad eccezione delle controversie già soggette alla disciplina della mediazione obbligatoria (ad es. in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari di conciliazione).

La negoziazione non è invece condizione di procedibilità della domanda giudiziale nemmeno qualora la parte possa stare in giudizio personalmente, né quando si tratta di comporre liti aventi ad oggetto obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori, già disciplinate dal D.lg. 6 settembre 2005 n. 206 (cd. Codice del consumo).

Esenti dalla negoziazione obbligatoria anche i procedimenti per ingiunzione, quelli in camera di consiglio o riguardanti l’azione civile esercitata nel processo penale e ancora i procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ex art 696 bis c.p.c. in quanto, perseguendo entrambi gli istituti la composizione bonaria della lite, si creerebbe una duplicazione dell’attività conciliativa che contrasterebbe con il principio della ragionevole durata del processo previsto dalla nostra Costituzione all’art. 111.

E’ poi evidente come l’espletamento obbligatorio della negoziazione non possa penalizzare coloro che necessitano di strumenti urgenti necessari alla tutela tempestiva di un diritto controverso e costituzionalmente rilevante: l’art. 3 c. 4 evidenzia chiaramente come il procedimento cautelare non sia inibito dall’esistenza di un tentativo obbligatorio di conciliazione (“L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, ne’ la trascrizione della domanda giudiziale”).

L’anno scorso i dati circa il ricorso alla negoziazione assistita, soprattutto in materia di separazione e divorzi, sono stati incoraggianti: si è evidenziata una riduzione del 20% delle cause iscritte a ruolo, ma solo con il trascorrere del tempo si potrà confermare che la negoziazione ha ottenuto la tanto auspicata efficacia deflattiva sul complessivo sistema giudiziario.

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